吴灿江

外商投资商业零售领域是否需要注册资本缴足后才能开设分支机构——兼谈法律冲突的解决吴灿江《外商投资商业领域管理办法》第八条第二款规定，已批准设立的外商投资商业企业申请增设店铺的，除符合相关要求外，还应符合以下条件：1、按时参加外商投资企业联合年检并年检合格；2、企业的注册资本全部缴清。从条文规定看，外商投资的商业零售企业需在注册资本全部缴足后才能增设店铺，但真的是这样吗？2008年春，著名外商品牌星巴克欲在武汉投资商业企业增设店铺，但由于其注册资本金额较大，章程规定是分期出资，即不满足《外商投资商业领域管理办法》规定的“企业的注册资本全部缴清”的要求。以往在对外商投资商业的审批过程中，武汉商务部门均是直接适用《外商投资商业领域管理办法》，认为注册资本没有全部缴清的不能增设店铺，如果这样去理解该规定，那么外商的投资计划很可能叫停。以往笔者接受委托后研究了相关规定，认为：星巴克公司可以在第一期注册资本已缴清的基础上增设店铺。根据《外商投资企业法》和《公司法》，对外商企业成立的要求条件多限于首次出资额，除一人有限公司外，并没有要求全部缴清注册则本，《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。我们认为，应当适用《外商投资企业法》、公司法的规定，允许外商投资企业不全部缴纳注册资本就可以开设店铺经营。这是因为，第一、从法律适用原则来看，《立法法》有明确规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《公司法》的制定机关为全国人民代表大会，《外商投资商业领域管理办法》是部门规章，其制定机关为国务院商务部。显然，《外商投资企业法》应优先适用，企业开业经营不需要缴清注册资本。第二、无论《外商投资企业法》还是《外商投资商业领域管理办法》的立法目的都是“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展……制定本法或办法”，扩大对外经济合作，促进中国国民经济发展的言外之意就是在维护我国利益的基础上，尽量消除引进外资的障碍，而不是设置限制性条件，包括政策上、法律上及管理上的条件。根据我国《公司法》和《外商投资企业法》的规定，外资企业的注册资本可以分期缴清，那么是否是要全部注册资本都缴清才能开设店铺？还是缴清第一期出资后即可开设店铺？从文义解释，《外商投资商业领域管理办法》的原意应为全部注册资本都缴清才能开设店铺，但这种规定明显不利于企业发展经营，开设店铺的所需的资金如果第一期出资能够承担，完全没有必要要求企业把注册资本全部缴清，我们认为对此规定应作扩大解释，理解为第一期注册资本缴清即可开设店铺，否则有违《外商投资商业领域管理办法》立法目的。从最后的审批结果中可以看出，湖北省和武汉市的商务审批部门都尊重了立法的目的，采纳了律师的观点，维护法律权威的同时，引进了大量的外资，促进了本地的经济发展。

在涉外诉讼中，经常会有境外居民起诉的情况，根据《民事诉讼法》的规定，只有授权委托书和域外证据需办理中国驻外使领馆的认证手续，对起诉状没有要求，但如不对起诉状进行认证，往往无法对起诉状中具状人签字的真伪进行核查，笔者认为，这里有一个法律规定的死角，律师完全可以根据对自己当事人有利的立场进行解释。一、代理人能否代为起诉要解决对起诉状的认证问题，先要排除代理人能否起诉的问题，否则如代理人能代为起诉，代理人持经过认证的授权委托书代为起诉即可。《民事诉讼法》第五十条：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第六十九条规：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”上述法律、司法解释明确规定了代理人的权限，权限范围中没有代为起诉的权利，其原因在于何时起诉、诉讼请求如何是民事诉讼程序的起点，启动的程序只能掌握在当事人手里，不能交由代理人行使，故民事诉讼代理人无权代理当事人提起诉讼，不享有在民事起诉状中具状人处署名的权利。二、起诉状是否需中国驻外使领馆认证《民事诉讼法》及司法解释规定，在域外形成的授权委托书和证据需办理认证手续，但起诉状也是在域外形成的，是否需办理认证法律没有规定，所以有人认为起诉状不需认证。但法律规定认证的原理是因为对来自法域外的材料，司法机关无法确定真伪，也为了确定司法裁判权的适用范围，域外形成的起诉状如不经过认证，就可以启动诉讼程序，而诉讼过程中的证据反而需要认证，无疑有违“举轻以明重”的法律原则，故本律师认为域外形成的起诉状也应经过认证手续。民事诉讼法的规定在这里有一个死角，即虽未经过认证，但代理人可以“代为承认”诉讼请求，代理人可以持经过认证的授权委托书行使“承认”的权利，这种承认是否有效，则取决于审判机关的判断了。