吴恒勇

委托理财作为实现资本增值的一项新兴业务，近十多年来取得了蓬勃的民展。投资客、证券公司、资产管理公司、投资咨询管理公司等纷纷开展各种形式的委托理财业务。委托人与授托人在实现委托理财业务时一般都签订委托理财合同，在委托理财合同中最吸引投资者的是“保底条款”。在委托理财合同中约定的保底条款究竟有没有法律效力是投资者最为关心的事情，法律界对些也众说纷纭。本文就此作法律分析，以期能够抛砖引玉。一、委托理财合同保底条款的类型有1．保证本息固定回报型。这种条款约定，受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。2．本息保底，超额分成型。这种条款约定，受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对于超出部分，由双方按约定比例分成。3．本金保底，超额分成型。这种条款约定，受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。4．委托人承担部分本金亏损，盈利时按比例分成。这种条款约定，委托人对于本金损失承担一定比例，一般该比例为本金的20%－30％，出现赢利时，双方则按比例分成。二委托理财合同涉及的法律关系委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务(民间借贷是不受法律限制的)需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质。因此，除法律、行政法规定所禁止的行为外其他的一切委托理财行为都是合法有效的一种资本运作活动。三、根据委托理财合同中不同类型的保底条款及其操作方式来分析其法律关系，判断其法律效力。1、委托人与受托人在委托理财合同中约定保证本息固定回报或本息保底，超额分成的。其操作方式一是，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按一定的比例分成的。此种情况在司法实践中应当认定为名为委托理财实为借贷，是一种借贷关系。这种关系只要不违背现行法律规定，比如是双方不得同时为企业法人或者是约定的回报不得超过同期银行借贷利率的四倍，即为有效的保底条款。其操作方法二是，由委托人自行开设证券账户并投放资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易。委托期限届满后按上述约定的保底条款来执行的。此种情形应当认定的法律关系是委托代理关系。既然是委托代理关系就应当适用《中华人民共和国民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。“保底条款”的约定严重地违反了上述法律的规定。因此，在实践中人民法院一般倾向于认定此保底条款无效。2、委托人与受托人在委托理财合同中约定，本金保底，超额分成的。就其内容性质来看带有合伙的法律色彩，但其保底条款中约定的本金保底又与合伙法律关系中风险共担相违背。根据《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国民法通则》的有关规定，合伙人之间应当共担风险，共享收益。因此约定本金保底与法律的规定相抵触，在司法实践中大多数会被认定为无效约定。3、委托人与受托人在委托理财合同中约定，委托人承担部分本金亏损，盈利时按比例分成的。就其内容性质来看明显带有合伙的法律性质。对此，可以这样来分析，投资人即委托人以资本金投入进行合伙，受托人以自己的专业知道和劳务为投入进行合伙经营。我们认为这种情形应当认定为典型的合伙行为，是合法有效的民事法律行为。作者：吴恒勇二0一0年九月二十日吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所地址：南京市建邺区南苑街道所街51号3楼。手机：13951775286QQ：842682979邮箱：jswhyong@163.com特别声明：­一、本文为原创，著作权及使用权为（作者；吴恒勇）本人所有。­二、本文只供互联网上的读者分享，不供共享范畴，希知！­三、未经许可严禁对本文作修改、节选、断章性质的处理！­四、可转载，但必须注明原文的出处及网址，还有文章作者，严禁复制！­五、如若转摘用于杂志、网媒、纸媒等，须通知作者得到允许后方可，需收稿费！­六、作者联系信息：QQ：842682979邮箱：jswhyong@163.com­

随着社会经济的发展，国民生活水平的提高，个人、家庭财富的积累。理财已成当前热议的话题。为实现财富的增值，委托理财应运而生。这一新兴的金融附属产品极大地丰富了资本市场，同时也满足了许多不谙金融和财务知识的投资者的需求，但也带来了许多法律风险和隐患。现实中，一般的投资者都知道委托理财首先应当与受托方签订委托理财合同。这充分说明我们的投资者法律意识明显提高，但委托理财涉及的法律关系复杂，非经专业人士把关很容易导致合同无效。下面就委托理财合同的法律效力作分析以供投资者们参考。一、合同主体不适格导致的合同无效1.从委托人即投资者的主体资格角度分析a境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的，在国内与相关授托人签订的委托理财合同应属无效。b证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的，因违反国家限制经营、特许经营规定而无效。。2.从受托人主体资格角度分析。a受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人的，如没有取得委托理财资质或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同无效。（2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。）b受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人的从业人员的，其与相关委托人签订的委托合同是没有法律效力的。c受托人为自然人的，其在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，则应认定合同无效。二、合同内容违法导致的合同无效根据《中华人民共和国合同法》第52条的明确规定，违反法律、行政法规的合同是无效合同，也就是违反了法律、行政法规中强制禁止性的行为的，必然导致合同的无效。同时该条还规定，用合法的形式掩盖非法目的的合同也是无效合同。比如是在委托理财活动中，以利用委托理财合同的形式，真正要实现的是非法洗金行为，当然这类合同应当无效。三、合同内容违反公平、等价有偿原则而导致合同无效在委托理财合同中最容易因违反公平、等价有偿原则而导致合同无效的内容当属“保底条款的约定”。委托理财合同涉及的法律关系很复杂，一般会涉及到：借贷、代理、合伙、信托等法律关系。保底条款的设定违反了代理、合伙、信托法律关系中相关法律的原则性规定。根据《中华人民共和国民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。“保底条款”的约定严重地违反了上述法律的规定。因此，在实践中人民法院一般倾向于认定保底条款无效，保底条款的无效而导致合同目的不能实现，最终导致合同无效。对于个别涉及自然人之间的委托理财合同的保底条款以及分担部分风险的部分保本的条款，则适当赋予其法律效力（对于自然人之间签订的委托理财合同，双方订有保底条款的，如无其他导致合同无效的因素存在，一般应认定该条款有效，但约定的保底比例明显过高的，或超出民间借贷利率的四倍以上的，对于超出部分的收益则不予支持）。作者：吴恒勇二0一0年九月二十日吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所地址：南京市建邺区南苑街道所街51号3楼。手机：13951775286QQ：842682979邮箱：jswhyong@163.com特别声明：­一、本文为原创，著作权及使用权为（作者；吴恒勇）本人所有。­二、本文只供互联网上的读者分享，不供共享范畴，希知！­三、未经许可严禁对本文作修改、节选、断章性质的处理！­四、可转载，但必须注明原文的出处及网址，还有文章作者，严禁复制！­五、如若转摘用于杂志、网媒、纸媒等，须通知作者得到允许后方可，需收稿费！­六、作者联系信息：QQ：842682979邮箱：jswhyong@163.com­

在市场经济中，常有公司股东因种种原因，而退出股东身份的。然而在办理退股手续时，很多股东以为，只要是公司将其曾投入的款项退回，如有利润再加上一部分应得利润分成，就算完事了。殊不知这其中存在诸多法律风险，更有甚者可能导致刑事犯罪。现就不规范“退股”存在的法律风险作如下分析：一、不规范“退股”的情形有：1、拟退股的股东将其股权或股份转让给公司其他股东，但未办理工商变更登记手续。3、依法定程序转让股权或股份有限责任公司的股东转让股权的必须严格按照第72条的规定转让股权，只有这样才能合法地退出股东身份。股份有限公司股东转让股份的应当在依法设立的证券交易场所进行或者是按照国务院规定的其他方式进行。2