张德军

所谓法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。自由裁量权本身是一柄“双刃剑”，用之得当，刑罚目的得以实现，公平正义得以张扬；若用之不当，不但刑罚目的难以实现，公平正义遭受践踏，还会引起公众对刑法乃至法治的不信任。本文拟从我国法官刑事自由裁量权的适用范围和合理运作进行探讨。一、关于刑事自由裁量权的适用范围我国刑法颁布施行以前，法官判案主要依据政策，有很大的自由裁量权；刑法颁布施行以后，在强调罪刑法定原则的同时，实际上在一定程度上限制了法官的自由裁量权。但目前我国法官自由裁量权的适用范围仍存在一定的空间，具体表现在以下几方面：（一）《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的内容1、案件级别管辖的确定。对“重大刑事案件”和“下级人民法院因案情重大、复杂，可以请求移送上一级人民法院审判的案件”，其确认标准，因不同法官的不同理解而产生的自由裁量权。2、审理案件所适用的程序。法官可以根据案件的具体情况，有选择适用简易程序、普通程序或者《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，审理案件的自由裁量权。3、对违反法庭秩序人员的处理。在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，法官有根据其违法行为，决定采取警告、强行带出法庭、罚款、拘留直至追究刑事责任的自由裁量权。（二）《中华人民共和国刑法》规定的内容1、原则性规定下的自由裁量权。刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会生活的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的刑事违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立作更为实质性的裁量。2、概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”、“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节法条或者行为属于上述范围。3、选择性规定下的自由裁量权。刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决所需刑期可以在法定刑的幅度内进行选择，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。4、刑罚执行方式下的自由裁量权。刑法中规定了多种刑罚执行方式[1]，在具体执行方式的选择上，给法官留下了自由裁量空间。例如刑法规定适用缓刑应具备三个条件：一是犯罪分子可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是对犯罪分子身份的限制，在一般情况下，缓刑多适用于初犯，对于累犯一律不能适用缓刑；三是对犯罪分子社会危险性的限制，即根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑“确实不致再危害社会的”，可以宣告缓刑。（三）司法实践中具体案件的审判情况司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段，其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。1、查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实（即案件事实）。[2]所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的鉴别、充分性的认定、相关性的认可以及证明力的判断等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。2、定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是绑架等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。此时法官在没有明确的司法解释的情况下，完全可以凭借自己的理解及社会上一般人的认识或者学理的通常解释，决定最终所适用的罪名；再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题。3、确定刑期。确定刑期是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任的大小。在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。二、刑事自由裁量权的合理运作从上面的分析来看，我国法官行使自由裁量权有着现实的需要，且适用范围是比较广泛的。但刑事自由裁量权本身是一柄“双刃剑”，用之得当，刑罚的目的得以实现，公平正义得到张扬；若用之不当，不但刑罚的目的难以实现，公平正义遭受践踏，还会引起公众对刑法乃至法制的不信任。针对我国刑事法律中，存在着一定数量的模糊法律用语，法定刑设置不完全科学、合理的现实，关键问题在于法官要合理运作刑事自由裁量权，使之不成为“任意裁量权”。对此应采取如下法律措施：1、在前提条件上，应强化罪刑法定这一基本原则。丹宁勋爵说过：“一个法官绝对不可以改革法律织物的纺织材料，但是，他可以、也应该把皱折熨平。”[3]这句话形象地说明，在现代司法中，法官的自由裁量权是一种受约束的相对权力，并不是一种漫无边际的绝对权力，也不是在任何情势下均可以无条件运用的权力。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，也是刑法最重要的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。强化罪刑法定这一基本原则是保障法官合理运作刑事自由裁量权的前提条件。2、在思想条件上，应树立公正与均衡的理念。我国刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法关于罪刑相适应基本原则的规定。考察量刑公正与否不仅要看每个个案本身，更要看相近或类似的不同个案量刑是否均衡，即使每个个案本身的量刑是合理的，也不能称其为量刑公正。法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在犯罪者和另一个犯罪者之间做到公正。作为法官应树立公正与均衡的理念，把罪刑相当与相近或类似的不同个案结合起来，才称得上是量刑公正。这是保证法官合理运作刑事自由裁量权的思想条件。3、在客观条件上，应引入判例制度、加强刑事司法解释和判决书的说理性。一是引入判例制度。尽管在大陆法系国家，依照传统的成文法理论，判例不是法律渊源，但判例在法官审判活动中以其独有的具体性和可参照性为裁判案件提供具体的标准。[4]最高人民法院可采用“典型案例汇编”的方式，要求各级法院对于相同或相似的问题作出相同或相似的结论，使法官自由裁量权的范围在相对意义上逐步缩小，避免和减少同样情况不同对待或不同情况同样对待的判决发生，以保证刑事法律的统一性。二是加强刑事司法解释。针对我国现行刑事法律中，存在着一定程度的“粗糙与不足”，兼顾刑事法律自身的稳定性、立法的滞后性以及社会生活的多变性等特点，我国应加强刑事司法解释工作，将刑法中的一些模糊法律用语明确化，法定刑进一步具体化，特别是对于一些常见、多发并且可能判处重刑的严重犯罪，应当提出全国较为统一的具体量刑标准。三是加强刑事判决书的说理性。刑事判决书是公开反映法官意见的书面文书。法官在判决书中，必须根据案件事实，对控辩双方所提出的各种观点，评其得失，详细地陈述自己的意见，予以充分说明。加强判决书的说理性，能使当事人及关注该案的人们明确定罪、量刑的运作过程和根据，使法官自由裁量权的运作公开、公正、公平，确保刑事判决书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。4、在基础条件上，应加强职业法官素质的培养。法官是运作自由裁量权的主体，培养职业法官是保证自由裁量权合理运作的基础条件。作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威。参考书目：[1]黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，2003年第2期《人民司法》，第60页。[2]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版1998年版，第255页。[3]丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社，1999年版，第53页。[4][英]丁•C•史密斯B•霍根：[英国刑法]，法律出版社2000年版，第5页。

罚金刑的历史较自由刑而言较久远，西方古代法史专家梅因认为：西方奴隶社会罚金刑根源于赔偿金制度，直接形成于诉讼的誓金制度。自上世纪以来，犯罪非刑罚化和刑罚的轻缓化已成为世界犯罪与刑罚发展的主流趋势，罚金被视为“最经济”的刑罚方法，许多国家都把扩大罚金刑的适用作为其改革刑罚制度的重要标志。特别是在1950年海牙第12次“国际刑法与刑务会议”和1960年伦敦第二次联合国“关于犯罪预防与罪犯处遇会议”之后，多适用罚金刑，少适用短期自由刑，以罚金刑的优势克制短期自由刑的弊端，已成为各国的共识。罚金刑在刑罚体系中的地位在不断提高。我国为适应世界刑法的发展潮流，在1997年新刑法中，规定罚金刑的犯罪有162个（不包括单位犯罪），约占全部罪名的39%，与1979年刑法相比在比例上增加了一倍多。从这样的立法规定中，可以推测：我国扩大罚金刑的适用范围，加大了罚金刑的适用力度，目的是改革我国的刑罚结构以适应世界刑罚的发展趋势。这样的立法初衷是好的，但经过近十年的司法实践，罚金刑制度存在的问题还是显而易见的。我国虽然将罚金刑规定为一种刑罚方法，目的是适应刑罚轻缓化的发展趋势，但其适用对象只针对贪利型犯罪，这并不能充分发挥罚金刑轻刑的优势；从我国的立法规定上看，罚金刑的适用以并科为主（其中以必并为主，得并为辅），这不仅牵涉到判决能否执行的问题，还牵涉自由刑与罚金刑的换算比例这一难题；由于区域之间、犯罪人之间的经济状况存在差别，导致的判处罚金数额差距较大，造成了表面上的同罪异罚；加之目前罚金刑执行困难，又苦于没有相配套的制度保障判决执行，易科制度成为了争议的焦点。这一系列问题都值得我们去研究探讨。一、罚金刑的概念和特征“罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。”它是附加刑的一种，既可以附加主刑适用，也可以独立适用。罚金刑的特征可归结如下：第一，罚金刑是一种刑罚方法。罚金刑是我国刑罚的一种，它不同于行政罚款或者民事制裁。在现有的刑罚体系（包括生命刑、自由刑、财产刑和资格刑）下，罚金刑属于财产刑。“财产刑乃剥夺犯人财产法益之刑罚”。罚金刑作为一种刑罚方法，它具有一般刑罚方法的共性，即法定性、强制性、适用对象特定性及适用程序专门性等。这是由罚金刑的法律属性决定的。第二，罚金刑的适用主体具有特定性。即罚金刑只能由人民法院依法适用，其他任何组织或个人都无权适用。罚金作为一种刑罚方法，其适用必须依据法律的规定，在法定范围内适用。其适用原则、适用对象、适用的数额都须由人民法院依法判决。第三，罚金刑的适用对象是特定的犯罪人。主要适用于贪图财产或与财产有关的犯罪，同时也适用于少数妨害社会管理秩序的犯罪。犯罪人既包括自然人，也包括单位。第四，罚金刑的内容是以犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱为惩罚。这是罚金刑与生命刑、自由刑和资格刑的最大区别。它以剥夺犯罪人的金钱为内容。当然，作为财产刑的一种，罚金刑同样具有经济性、灵活性等特点。二、罚金刑存在的基础（一）罚金刑存在的社会基础经济基础决定上层建筑。罚金刑之所以能够在刑罚体系中立足，是有着社会基础的。首先，罚金刑制度符合社会经济发展规律。随着商品经济、市场经济的产生和发展以及货币在社会生活中的广泛使用，人们的金钱观念也在发生着变化。金钱被人们视为是一种可转化成自由的媒介，也就是说，剥夺犯罪人一定金钱，就相当于剥夺了犯罪人享受某种物质的自由。伴随着世界经济的发展，人民生活水平的不断提高，犯罪类型也发生了相应的变化，由过去的暴力型犯罪转向今天的智能型犯罪、贪利型犯罪，运用非法手段追逐金钱是现今犯罪的主要特点，相应的我们必须采取有效的刑罚方式打击这种贪利型犯罪，而罚金刑正是打击贪利型犯罪的有效方法。此外，经济的发展改变了人们的金钱观，利用人们对金钱的渴望及重视程度的转变，适用罚金刑在经济上给犯罪分子以惩罚，使其犯罪的经济条件被削弱，甚至不再具备犯罪的经济条件，也能达到惩罚犯罪的目的。同时，社会经济的发展和人民生活水平的提高也是罚金刑存在的基础、前提条件。其次，罚金刑制度符合国家民主化的要求。民主主义是西方启蒙思想家所提出的。民主化已成为世界发展的主流，任何专制、独裁的统治在现今这个经济全球化的社会都是无法立足的。二战以后，由于联合国的推进，人权问题得到了世界各国的关注，通过签订国际公约确立人权保障制度。人们越来越重视对人权的保护（当然也包括对犯罪人人权的保护），即不使无罪人受追诉，不让有罪人开脱法律以及犯罪人受到适当的惩罚。于是各国均倡导依法治国，建立民主化的法制现代化国家。民主化、法制化程度成为一国文明度的标志，人们倡导罪刑法定、罪责刑相适应，推进刑罚轻缓化、崇尚民主。在这样一种民主化的潮流影响下，国家需要较轻缓的刑罚，而非在压制型国家中适用的严厉刑罚。而罚金刑作为一种轻刑，它能使犯罪人受到应有的惩罚，同时也保障了其人权，以免受其他重刑的适用，做到罪刑均衡，因此符合国家法制化、民主化的要求。（二）罚金刑存在的理论基础1、罚金刑体现了国家刑罚权罚金刑的权力根据与其他刑罚的权力根据相一致，国家握有刑罚权。刑罚的本质属性是惩罚性。所谓刑罚权，即国家惩治犯罪人的权力。它包括：制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。“生杀予夺，历来被认为是实现国家职能的手段和国家权力的表现。”“为了维护社会秩序，刑罚对国家来说是绝对必要的制度。所以，国家以维持社会秩序为目的，必须承认对犯人科处刑罚的权限。”然而，随着社会的不断进步，国家所采用的刑罚方法也会发生变化，以适应社会的发展要求，但这同样是基于国家的基本职能和权力进行的调整。国家惩罚犯罪者，使之永久或在一段时间内失去再犯的能力，从而实现特殊预防。同时，又通过对犯罪者适用刑罚的方式威慑其他人，“告诉”其不要违反法律进而达到一般预防。在当今刑罚轻缓化世界潮流的冲击下，罚金刑作为代替短期自由刑的刑罚方法被各国所采用恰恰体现了国家刑罚权。国家虽然有保护公民合法财产的所有权的义务，但同时，基于刑罚权原理，国家对实施犯罪者也享有刑罚请求权，从而成立权利义务关系。通过对犯罪者适用罚金，给其造成剥夺性痛苦，让其意识到得不偿失，从而不再犯；同时其他人也会预见到此类行为会造成何种痛苦的结果，对其犯罪形成阻力，进而达到威吓的作用，遏制犯罪的产生。2、罚金刑体现了罪责刑相适应原则我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这规定的就是罪责刑相适应原则，是刑法的基本原则之一。理论界一般认为罪责刑相适应原则最早可以追溯到“原始社会的同态复仇”以及“奴隶社会的等量报复”观念。“以血洗血”、“以眼还眼、以牙还牙”等，就是罪责刑相适应原则的最初表现。罪责刑相适应原则是人们朴素的公平正义意识的法律表现。康德即持这种等量报应刑罚观。但是，随着社会的进步，经济的发展人们的这种原始的法律思想也与时俱进的发生着变化。人们认识到：虽然罪责越重，刑罚就该越重，应该罪刑相称，但是，社会是变化多端的，犯罪行为也千变万化，要做到绝对的罪刑均衡是不现实的。因而，由“等量”的观念发展为“等质”的观念。“黑格尔认为以刑罚抑制犯罪，在概念上是对侵害的侵害，在这个意义上刑罚是报应；但这种报应不是单纯的同害报复，而应具有适应侵害价值的相等性。”亦即并非要求绝对的罪与刑均衡，应以行为的社会危害性为基础，适当考虑行为人的人身危险性为前提判处犯罪人刑罚，同样可以做到罚当其罪。在罪刑关系问题上，黑格尔认为是价值的等同关系，而非具体的等同关系，笔者赞成黑格尔的观点。如前所述，伴随着经济的发展，贪利型犯罪呈上升趋势，采取何种措施能有效的遏制该势头是值得研究的。根据贪利型犯罪的特点对其采用罚金刑也不失为一个有效的办法。虽然我们完全可以采用其他更重的刑罚来惩治该类犯罪，但并非重刑就能达到惩治犯罪与预防犯罪的刑罚目的。刑罚目的在于惩治犯罪与预防犯罪。罪刑相适应才能有效的实现刑罚目的。因而，针对贪利型犯罪，以剥夺其金钱作为惩处，使犯罪人认识到无利可图、得不偿失，从根源上减少犯罪的诱惑力，从客观上削弱犯罪分子的再犯能力，从而实现刑罚的目的。罚金刑也是一种刑罚，只要制定出合理的罚金数额梯度，实现罪刑之间的等价值，它就更能体现罪责刑相适应这一刑法基本原则。3、罚金刑符合刑法谦抑性的要求现代的刑法价值体系包括：正义、谦抑和人道。所谓正义，又称公正，是指刑法是一把双刃箭，它应是社会正义与个体正义的统一。即刑事立法注重社会的普遍性公正，而刑事司法注重个体的公正，进而使犯罪人受到公正、合理的裁判。公正性是刑法的首要价值。所谓人道，是指刑法要以人为本，刑法的目的是保护人的合法权益，所以它更多的应体现出一种人文关怀。刑法不仅要保护普通人的合法权益，还要保障犯罪人的的合法权益不受侵害，使其受到人道的对待。所谓谦抑，我国著名的法学家陈兴良认为：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚代替措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标。也就是说，刑法作为保护性的法律，应放在社会生活的背后，而不应过度干涉人们的日常生活，只有在其他法律不能起作用时，才能适用刑法，因为并非重刑就优于轻刑。罚金刑在刑罚价值论上的根据可归结于刑法谦抑主义。刑罚是对犯罪人权益的剥夺，使其遭受痛苦。刑罚是轻是重，因国情不同，社会价值观念不同而各异。罚金刑的内容是剥夺犯罪人所占有的金钱，而当今社会金钱被视为“凝固化”的自由，犯罪人当然会因为丧失了金钱而感到痛苦。因为在目前市场经济条件下，金钱与以往相比显得更具有价值，金钱成为人们行使其某些权利的前提。在这种情况下，对于那些贪利型犯罪或者较轻微的犯罪完全可以适用罚金刑，因为适用罚金刑同样能给犯罪人带来剥夺性的痛苦，也能达到刑罚目的。相较于适用管制、拘役、自由刑和生命刑等较重的刑罚，倒不如适用罚金刑。因为，正如格言所说的“刑罚与其严厉不如缓和”。罚金刑制度正符合刑法的谦抑性（或刑罚的经济性、节俭性）要求。三、罚金刑之利弊分析随着罚金刑在我国刑罚体系中的确立，它作为一种刑罚方法，有其利，也有其弊，其利弊一直是刑法学界讨论的焦点之一。（一）罚金刑之利1、罚金刑自身之利首先，罚金刑作为财产刑的一种，经济性是其最大的特点与优势。相较于自由刑、生命刑而言，由于罚金刑不需要在监狱中执行，所以这种刑罚方法不仅增加了国库收入，同时还节省了为改造犯人而支出的监管费用，为国库节省在了开支。这与现代刑罚所倡导的经济原则相一致。其次，罚金刑能够有效的惩治贪利型的犯罪以及较轻微的犯罪。贪利型犯罪伴随着经济的发展成呈升的趋势。而罚金刑这种刑罚方法与该类犯罪的特点具有对应性，可以从形式上与其相统一。从而能有效地发挥刑罚的一般预防与特殊预防的功能。至于那些轻微的犯罪，因其主观恶性较小，一般的刑罚就能对其产生威慑效果，因而更不须其他更重的刑罚，因为刑罚的目的仅在于阻止罪犯再犯，并告诫他人不要犯罪。采用罚金刑即可以取得很好的刑罚效果，当然不须采用成本高且副作用大的刑罚了，也是刑法谦抑性的体现。再次，由于罚金刑是附加刑，既可以与主刑并科，也可以单科，适用方便。罚金刑的主要内容是剥夺犯罪人所占有的财产，而财产一般都具有可分割性，因此便于根据犯罪的性质、情节及犯罪人的个人情况等因素判处与其罪行相当的罚金数额，可操作性强，能够做到罪刑相适应。最后，罚金刑是惩罚特定犯罪的有效方法。例如对于单位犯罪，由于单位本身的特点，对单位不可能实施生命刑或者自由刑。但是，单位都具有财产，以单位的财产作为惩罚的内容则无庸置疑。因此，罚金刑是惩处单位犯罪的最佳刑罚方法。对单位犯罪适用罚金刑能产生很好的刑罚效果。2、罚金刑与其他刑罚相比较之利首先，与短期自由刑相比，罚金刑可有效的避免罪犯在监狱中被传染恶习。被剥夺自由的人通常被关押在监狱或者其他改造犯罪人的场所中，这些场所中的犯罪人大多背景复杂，与这样的人长期关押在一起相互之间难免会交流犯罪方法，感染恶习，影响改造。但是罚金刑不需要在监狱执行，犯罪人只需缴纳罚金，并不限制其自由，这可以防止犯罪人对社会生活的不适应性，同时消除了犯罪人在监狱中互相感染恶习的可能性，有利于犯罪人的教育、改造和犯罪人改过自新。其次，与人身刑相比，罚金刑不具有人身依附性，具有可转移性。因此，当判处罚金刑错误时，就不会像误判生命刑和自由刑那样无法挽回，可以通过返还原缴纳罚金的方式来加以改正。也就是说，因罚金刑的可转移性，它具有错判易纠的特点。（二）罚金刑之弊1、罚金刑会具有不平等性对犯有同样罪行的人科处同样数额的罚金，从形式上看似乎是平等的，但实质上极有可能是不平等的，因为每个人所占有的金钱是不同的，由于其经济承受能力的差异，同样数额的罚金使其遭受的剥夺性痛苦的程度是不同的。1万元对于百万富翁而言只是九牛一毛、冰山一角，而对于一贫如洗的穷人而言却是一个遥不可及的数字，即使将其所有的财产都拿出来也不值1万元。可见，同等数额的罚金对于受刑人所产生的刑罚效果是有着巨大差别的。2、罚金刑存在执行难的窘况贫富差距是造成罚金刑执行难的主要原因。对于贫者而言，其无财产可予执行罚金，因而罚金刑也无从执行。对于那些有财产可予执行的犯罪人，又由于罚金刑制度设计上的缺陷而转移、隐匿财产逃避制裁，导致罚金刑有时形同虚设。3、罚金刑可能牵扯无辜现代刑法要求罪责自负，但是为使犯罪人免受它罚，其家属往往用自己的钱为犯罪人缴纳罚金，这就使刑罚的效果波及到“局外人”。像未成年人被判处罚金，其家长为其缴纳罚金，株连现象就更为明显了，这有违罪责自负原则。4、罚金刑可能导致以罚代刑罚金刑以剥夺犯罪人的一定数额金钱为内容，因而在单科罚金的情况下，往往造成以钱赎罪的表象，使人们误认为用金钱可以换来自由，金钱是万能的，从而损害了刑罚的严肃性，同时也降低了刑罚的威慑效力，造成执法不公的印象。（三）罚金刑利弊之权衡关于罚金刑利弊的争论已经很久了，对其利弊所持观点的差异，反映出不同学者对罪与罚的理论认识的差异。而对罚金刑的理论争议是有助于该制度的完善的。笔者认为罚金刑利弊皆有，但利大于弊，罚金刑适用范围的不断扩大是世界刑罚发展的必然趋势。1、罚金刑是相对平等的刑罚对罚金刑持否定态度的人认为罚金刑具有不平等性。因为就同样的犯罪，判处相同的罚金，会因犯罪人的经济承受能力的差异，导致实际上的不平等。但笔者认为绝对平等的刑罚是不存在的。英国功利主义法学家边泌曾经有过这样的精辟论述：“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级之人打上耻辱烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一个商人可能是毁灭性打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。”由此可见，不仅罚金刑，其他相同的刑罚对不同的犯罪人而言，其惩罚力度也是不同的。也就是说，绝对平等的刑罚方式是不存在的。笔者认为只要罚金刑的设计符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，它就是有相对的平等性。2、罚金刑并不违背罪责自负原则所谓罪责自负原则，又称责任原则，是指个人对自己的行为负责，其行为造成的危害结果由其自己承担。如前所述，在未成年人犯罪中适用罚金刑似乎有违罪责自负原则，但笔者认为事实并非如此。未成年人的辨别能力和控制能力有限，这就要求其监护人尽到监护义务。从全球范围来看，未成年人犯罪除了有一定的社会原因外，其中一个重要的原因就是家庭环境的影响。父母有言行对孩子的影响很大，他们有的只是在物质上满足孩子，而很少与他们沟通，对孩子日常生活关心不足，过于溺爱以及单亲家庭等因素都造成未成年人犯罪急剧增加。这些监护人也有过失，从这方面讲，对未成年人判处罚金，其监护人缴纳也使监护人承担一定的责任，正体现了罪责自负原则。3、罚金刑并非是以罚代刑之所以罚金刑会被认为是以罚代刑，主要是由于我国长期的封建法律制度在人们的观念中已根深蒂固。有权势的人就可以用钱来赎罪，使犯罪人免受牢狱之苦，这种观念还是影响着人们的。于是，一提及罚金，就意味着金钱万能，徇私枉法，这种观念是错误的。伴随着社会的进步，罚金刑是法定的刑罚方法之一。对犯罪人科处罚金刑，是因为其实施的行为已构成犯罪，虽然罚金刑以剥夺犯罪人的金钱为内容，但是作为一种刑罚方法，其严厉程度与一般民事的、行政的处罚存在根本上的不同。科处罚金并不会造成放纵犯罪的结果，因为只有符合罪责刑相适应原则的判决才是科学的，能起到最好的预防效果。四、我国罚金刑制度设计存在的问题及其完善罚金刑自在我国刑罚体系中确立以来，发挥了积极的作用，但是随着社会的发展，刑罚观念的进步，其制度本身的问题也暴露出来。如何解决这一系列问题成为我们研究的重点。（一）罚金刑适用对象存在问题及完善1、罚金刑适用对象存在的问题我国刑法中，规定可以科处罚金刑的犯罪绝大多数属于财产犯罪、经济犯罪以及其他贪利型犯罪。而且适用罚金的情况，一般是在犯罪情节严重时并科适用，但是若把罚金刑作为一种较轻的刑罚，就应以较轻的犯罪作为主要适用对象，这样才能真正反映出罚金作为刑罚的性质，更好的发挥其轻刑的作用，所以应扩大罚金刑的适用对象。2、罚金刑适用对象的完善确定罚金刑适用范围要以科学的理论为基础。我国经济的发展和国民的日渐富裕为罚金刑的适用提供了基础，我国应在现有的罚金刑主要适用于贪利型犯罪的基础上，进一步将其适用范围扩大到其他较轻的犯罪上。具体如下：（1）扩大罚金刑在贪利型犯罪中的适用范围。目前罚金刑在我国虽然主要适用于贪利型犯罪，但适用的罪名有限，不足以预防犯罪。因而应扩大贪利型犯罪的适用范围，进而有效的遏制贪利型犯罪。例如，在贪污贿赂罪中应规定并科罚金刑；在侵犯财产罪中，像挪用资金罪、敲诈勒索罪等也应规定并科罚金。（2）在侵犯人身权利、民主权利罪中，进一步扩大对于情节较轻的犯罪规定选科罚金刑。在侵犯人身权利的犯罪中，对于未造成人身伤害的、情节较轻的，可规定选科罚金，因为这类犯罪一般未造成严重后果，且犯罪人一般事后都后悔当初的侵害行为，适用罚金就能达到较好的刑罚效果，而对情节较轻微的民主权利犯罪适用罚金刑是因为未造成实质侵害，故不需用其他更重的刑罚，符合罪责刑相适应的要求。（3）对没有造成严重危害结果的过失犯罪应当适用罚金刑。因为过失犯罪主观恶性较小，且未造成严重后果，罚金刑能对其产生较好的刑罚效果，同时也能体现刑法的谦抑性和人道主义刑罚观，符合刑罚的发展趋势。此外，如前所述罚金刑是替代短期自由刑的最佳方式，所以在司法中，应注意根据案件的性质、情节不同，在能判处罚金刑的情况，就不必科处短期自由刑，从而有效发挥罚金刑的优势。（二）罚金刑适用方式存在问题及完善1、罚金刑适用方式存在的的问题我国罚金刑的适用方式可分为：单科、选科和并科三种，其中以并科为主。在我国并科罚金刑的规定几乎达到全部可处罚金刑犯罪的80%，这在世界各国中是很少见的。并科罚金虽有其自身的优点，但还是存在弊端的。如并科罚金时自由刑与罚金刑的比例换算就是一难题，易发生同罪异罚的现象。并科分为必并和得并。在我国现刑法中必并罚金的条款占主导地位。这除了为加强罚金刑的适用力度，也是为了限制法官的自由裁量权。但是在实务中，如果不考虑犯罪人的经济情况就盲目地“依法”判处罚金，不仅执行不到罚金，而且还影响法律的尊严，不利于刑罚目的实现。2、罚金刑适用方式的完善笔者认为罚金刑应当以单科为主，并科为辅，而且应较多适用得并罚金而非必并罚金。因为罚金刑的改革是以刑罚轻缓化为目标的，那么独立适用罚金刑才能使罚金刑更好地发挥其轻刑的作用。从以上的论述不难看出，我国之所以大量规定适用必并罚金，目的是为了提高罚金刑的适用率，但是这种盲目的扩大强制适用罚金刑造成的弊端是显而易见的，如前所述。但是，笔者也不赞同完全的独立适用罚金刑而不规定并科罚金刑，这是由犯罪性质、情节轻重以及我国当前的司法现状决定的。过分地适用单科罚金刑会有可能助长犯罪人的投机心理，不利于刑罚目的的实现，而过多的规定并科罚金刑，又会抑制罚金刑作用的发挥，因此笔者认为应当以独立适用罚金刑为原则，辅以适用并科罚金刑。（三）罚金刑数额存在问题及完善1、罚金刑数额存在的问题我国罚金刑数额的规定方式有三种：一是无限额制，二是限额制，三是比例制。从我国刑法的规定上可以看出有以下问题：（1）凡是没有明显涉罪数额的就抽象地规定判处罚金，即无限额制。这样无疑会导致法官的自由裁量权过大，不利于法律的统一执行，从而使判决缺乏科学性和合理性。司法权被滥用自然不可避免。另一方面，这种方式使得犯罪人极易隐匿财产，逃避法律制裁，不利于维护司法公正。（2）判处的罚金比例随意、数额失衡。罚金刑所科处的数额与社会危害程度之间没有确定的量化标准，使得在罚金刑与自由刑之间的换算比例缺乏统一的标准，存在一定的随意性，也正是因此导致罚金数额规定的混乱。在适用并科罚金时，犯罪人同时承担自由刑与罚金刑这两种刑事责任，因而二者之间有着此消彼长的关系，但是二者之间没有确定的换算比例，从而导致在全国范围的同罪异罚。因为在不同的地区，对于性质不同以及犯罪人的个人情况不同的案件，各地没有统一的标准。法官为了维护所谓的司法权威，对经济条件好的单处罚金或减少自由刑刑期并处罚金；对于经济差的则加重自由刑的刑期而减少罚金或不科罚金。这种情况不仅有违司法公正，也有损法律权，难于实现刑罚的公正。2、罚金刑数额的完善首先，确定罚金刑与自由刑间的换算比例。罚金刑作为一种刑罚，它当然存在着罪与刑的对应问题。而无论是并科还是单科、选科罚金刑都存在着罚金刑与自由刑的比例问题。那么首先就要确定罚金刑数额与刑事责任程度的对应问题。我们不妨借鉴外国的做法，规定一定数额的罚金与1日的自由刑对犯罪人的惩罚程度是等质的，即规定日额罚金制来确定罚金刑与自由的比例关系，这也符合等质的罪刑关系理论。其次，规定限额制作为罚金刑数额规定的主要方式。因为无限额制不符合刑法罪刑法定的要求，不具有明确性；而比例制不易确立罚金比例与刑事责任程度的关系，但若日额制可解决此问题，前文已述。对于限额制因为其规定的罚金数额较明确，操作方便，在司法实践中可综合考虑其他因素作出较合理的判决。因此，笔者建议罚金刑数额规定方式应以限额制为主，比例制为辅。最后，设定罚金刑的法定数额，做到罪刑法定。在选科罚金刑时，罚金刑的数额要以全部刑事责任为参照与自由刑相对应，规定罚金数额。在并科罚金刑时，罚金刑则作为部分刑事责任的实现方式，其与自由刑之间为此消彼长的关系，因此其最高限不能超过单科自由刑时所受刑罚的量，而自由刑的期限也要比单科自由刑时的低。这样才能保证罪责刑相适应。（四）罚金刑执行方式存在问题及完善根据1997年《刑法》第53条的规定，罚金刑的缴纳方式主要有四种：一是一次缴纳或分期缴纳，二是强制缴纳，三是随时缴纳，四是减少或者免除缴纳。在判处分期缴纳时，法律往往没有规定具体的缴纳时间和次数；在判处随时缴纳时，往往造成空判的局面，因为缺乏与犯罪人的联结机构，对其经济状况不了解，同时也没有配套的执行措施，往往执行难；而对于减少或者免除缴纳的规定过于笼统，没有规定具体的适用情形，达到何种标准，导致法官裁量权过大，不利于实现司法公正。笔者认为，要健全罚金刑的执行方式，可以借鉴有些学者的主张，从以下方面着手：1、建立犯罪嫌疑人的财产调查和附卷移送制度首先要赋予侦查机关调查权，即对犯罪嫌疑人财产的调查权，同时允许侦查机关在必要时经批示对其财产采取扣押、冻结或查封等措施，在案件侦查结束时附卷移送给检察机关，这就给审判机关的判决提供了强有力的证据，从而降低罚金刑的执行难度，即使不能执行到罚金时，也可以为易科其他刑罚提供一个依据。2、建立犯罪嫌疑人财产保管义务人制度财产调查和附卷移送制度为罚金的执行提供了可能性，但为了保障执行结束前犯罪嫌疑人的财产处于稳定的状态就需要建立财产保管义务人制度，该义务人可由犯罪嫌疑人委托，也可以由司法机关指定，但该义务人必须保证犯罪嫌疑人财产安全、不流失，这可以有效的防止犯罪人转移、隐匿、变卖财产逃避法律制裁。且该制度操作简便、可行性强。3、完善罚金刑的追缴制度该制度主要针对分期缴纳和随时缴纳的情况，特别是随时缴纳，法律规定看似严厉，实际上缺乏力度，而且有必要加以完善。法院及执行机关应该与犯罪人所在地的公安部门、基层组织之间保持密切的联系、形成互动，使法院能够及时了解被执行人的财产状况以便及时予以追缴，即使在过期确无支付能力时，也可及时的易科其他刑罚，有助于司法公正。4、加强罚金刑执行的法律监督罚金刑的执行有专门的机构实施，检察机关作为法律监督机关，应该完善对法院执行罚金刑的监督，进而保证罚金的依法执行，保证司法公正，维护公民权益。（五）罚金刑执行难解决途径的法律思考目前，大多数人都把罚金刑执行难归结于犯罪人的经济能力差异，而很少有人从制度设计上找原因，以求改进。所谓“变则通”，不能只因犯罪人经济上的原因，就使判决落空或得不到执行，终要找出解决问题的办法。既然我国设置了罚金刑就要保证判处的罚金能够被执行。但是由于某些原因确实无法执行的，也要有一个变相的执行方式，因而罚金刑易科就成为了替代执行罚金的有效方式。我国没有罚金刑易科制度，但是世界上许多国家都设置了该制度。所谓罚金刑易科是指在罚金刑无法得到执行时，对犯罪人执行其他刑罚的制度。笔者认为我国有必要在立法上规定罚金刑易科制度，为此，笔者观点如下：1、罚金刑易科制度具有威慑作用罚金刑易科目的是使那些既无缴纳能力，又无其他方法可以执行到罚金的犯罪人，采取一种合适的替代方式，以保证判决得以执行。而从功利角度看，有缴纳能力的犯罪人在选择时会权衡利弊，缴纳罚金，这也起到了一定的威慑作用。2、罚金刑易科制度的具体设计所谓具体问题具体分析，易科制度也一样，不同的情况易科的刑种也应该不同。（1）当犯罪人有缴纳罚金的能力而采取各种方法逃避、拒绝缴纳时，应当易科自由刑。首先因为这类犯罪人主观恶性较大，因为其有缴纳能力却故意不缴纳，主观态度上表现为不知悔改，不愿接受法律的制裁。其次，适用易科自由刑还要有个限制条件，即经过延期缴纳、分期缴纳等延缓措施后，有支付能力仍不缴纳的易科自由刑。最后，由于罚金刑是种较轻的刑罚，所以其易科自由刑最多为3年有期徒刑，科处过长时间的自由刑有加重刑罚的倾向，不顺应刑罚轻缓化发展的历史潮流。（2）对于确实没有支付能力的犯罪人可以易科劳役。这主要针对那些无缴纳能力的犯罪人。罚金刑易科劳役指当被判刑人不能缴纳罚金时，易科剥夺自由的劳动改造以代替罚金的缴纳。如《日本刑法》第18条第1项规定：“不能完纳罚金者留置于劳役场期间为一日以上二年以下。”这样使犯罪人在劳动中受到充分的教育，从而实现刑罚的目的。（3）对犯罪情节轻微，未造成严重后果的，判处罚金却无力支付的犯罪人易科公益劳动。犯罪人在参加公益劳动的过程中可以反省自己，受到教育，可以避免短期自由刑的弊端，有助于犯罪人回归社会，不会出现与社会脱离的弊端。（4）对无缴纳能力，又无劳动能力的，裁定执行终结。综上，从我国目前的实际情况来看，就业压力很大，下岗、待业的人增多，易科劳役目前在我国还不存在广泛适用的基础，但是随着我国就业情况的好转，易科劳役是种很有效的方法。就目前来说，易科自由刑和公益劳动还是具有可行性的，能够达到既定的刑罚目的。根据刑事政策的需要，罚金刑还可以易科训诫、民事拘留等，只要符合刑罚的基本原理，能达到刑罚的目的的方法都可以适用。3、确立日额罚金制在前文中有过简述，这里再详细阐一下。无论易科何种刑罚都涉及到一个易科尺度的问题，亦即罚金刑同自由刑、劳役或公共劳动之间如何折算的问题，这个问题很复杂，但如果确立了日额罚金制，就不存在这种无法换算的问题，只需规定易科的最低与最高期限。如意大利刑法规定每5000里拉易科1日剥夺自由刑，而。我国也可以效仿制定出符合我国国情的时间梯度。综上所述，随着刑罚轻缓化的发展，刑事政策的成熟，罚金刑适用意识的增强，罚金刑在我国刑罚体系中的地位会不断提高，它自身制度设计上存在的问题，也会伴随理论研究的深入，司法实践经验的累积而得到完善。注释：