曹剑刚

律师参与刑事诉讼中的若干问题探讨曹剑刚律师随着1997年新《刑事诉讼法》的颁布实施，律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，当时无论是立法机关、司法机关、专家学者还是律师自己，均认为律师在刑事诉讼中将发挥更加重要的作用。然而事与愿违，几年下来，律师办理刑事案件的积极性持续下降，律师因办理刑事案件被追究刑事责任的事件时有发生，律师在参与刑事诉讼中的执业权利受到严重威胁。上述问题的产生，明显与党的依法治国方略相悖。令人欣慰的是，该问题已引起了国家相关部门的重视。在1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称六部委规定）出台后，近日，最高人民检察院又专门发布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》（以下简称规定）。同时，湖北省高级人民法院、高级人民检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅又结合我省实际情况发布了《关于保障和规范律师依法办理刑事案件的试行规定》（以下简称试行规定）。上述规定的颁布实施，必将对律师参与刑事诉讼活动产生重要影响。笔者作为一名执业律师，现将本人在办理刑事案件过程中遇到的一些问题和困惑，结合本人对上述规定的理解，发表以下拙见，以求教与大家。一、关于律师协会或者司法行政机关与公（含国家安全机关，下同）检法机关之间、公检法机关相互之间的沟通协作问题1.各级律师协会或者司法行政机关（主要应是律师协会）应与相应的各级公检法机关之间，建立起一种良性的沟通协作平台，为犯罪嫌疑人、被告人推荐和聘请律师提供便利条件，亦可有效杜绝“黑律师”办理刑事案件。如何将《刑事诉讼法》第96条第1款规定的犯罪嫌疑人聘请律师的权利落到实处，此前《六部委规定》第10条有规定，在时间上表述为“及时”，这次《试行规定》则更加明确为“7日内”，操作性更强。但笔者认为，应在侦查机关和律师及律师事务所间建立起一隔离带，统一规定由侦查机关与律师协会发生关系，以避免司法实践中办案人员为谋求私利私下为犯罪嫌疑人推荐、介绍律师等影响司法公正的行为发生，这也与最高人民法院、司法部近日发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的精神是一致的，有利于真正建立公检法司机关之间法律职业的一体化。在这方面，各级律师协会尤其是刑事专业委员会应当发挥重要作用，及时建立起自己的专业律师人才库，并与公检法机关信息互通，便于他们依法为犯罪嫌疑人、被告人推荐、介绍律师，也有助于律师的专业化发展。2、各公检法机关之间亦应建立起一种良性的沟通协作平台，将《刑事诉讼法》第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保障准确有效地执行法律”的规定真正落到实处。依现行法律的规定，律师介入刑事案件是分阶段进行的，且不同阶段律师的身份及作用也是不一样的。中华全国律师协会印发的《律师办理刑事案件规范》第12条规定，“律师受理刑事案件，可以在侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续，也可以一次性签订委托协议，但应分阶段签署授权委托书”。在司法实践中，公检法机关在转阶段移送案件时，一般都不移送犯罪嫌疑人、被告人已聘请律师的函件，也不通知聘请律师案件已移送的情况，聘请律师不得不经常向办案机关了解案件的进程，以避免案件已开庭聘请律师还不知道等尴尬局面的出现。如果公检法机关能在犯罪嫌疑人、被告人聘请律师等方面也信息互通，并在转阶段移送案件后及时通知律师，实是为律师参与刑事诉讼提供便利之重大举措。此次研讨会就是律师协会与检察机关在刑事诉讼方面建立沟通协作机制的良好开端，这样的活动是很有意义的，值得大力宣传和推广。随着统一司法考试制度在我国的确立，法律职业共同体必将初步形成。因此，在条件成熟的时候，有必要将这种沟通协作的范围扩大到公安、法院系统，让所有的法律职业共同体成员都能参与其中，统一观念，深化认识，从而保证法律的有效、正确实施。二、关于律师会见难问题1.正确理解和实施《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”。对此，《六部委规定》第9条虽有解释，但在司法实践中，办案机关和律师对该认定常出现争议。如何对争议进行正确的处理和救济呢？笔者认为，应赋予律师向办案机关的上级机关和有关部门复议的权利，减少和避免一些办案机关从部门利益出发，进行人为干扰国家法律的正确实施等不良行为。2.依法保障被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其聘请的律师。依《六部委规定》第24条、《试行规定》第4条等规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其聘请的律师不需要经过批准。但司法实践中，办案机关对监视居住的采取是很随意的，大多是将犯罪嫌疑人、被告人“软禁”在一指定场所，家属和律师都不知道，律师要求会见必须经过办案机关安排方可。这种不法现象必须改变。3.取消一切律师在审查起诉和审判阶段会见被告人需持有检察机关和审判机关批准手续的作法。依《刑事诉讼法》第36条、《规定》第7条的规定，律师在审查起诉和审判阶段会见被告人，只要持委托书、律师事务所函即可，不应受其他因素限制。但司法实践中，常遇到案件在检察机关审查起诉时，检察院以其未提审为由不安排律师会见或看守所以检察院未提审换押为由不允许律师会见。法院也常对一些重大影响或被告人可能判处死刑的案件，对律师的会见实行批准制。而且对于退回补充侦查的案件，公安机关和检察机关对律师的会见经常互相推诿。同时，笔者认为《试行规定》第8条和《规定》第7条存在冲突，律师在审查起诉和审判阶段会见被告人，应可随时进行，不需“看守机关、检察机关和审判机关在2日内安排”。另应取消律师会见一审被判处死刑的被告人要省高级人民法院批准同意的作法。在这方面，省各有权机关在统一认识的基础上，在法律规定的范围内可联合下文，以统一律师在省内各看守所会见犯罪嫌疑人、被告人应遵守的规定和要求，维护法律的严肃性和统一性。4.律师在侦查阶段应有权同犯罪嫌疑人通信。关于这一点，《刑事诉讼法》没有明确规定，而只对审查起诉和审判阶段律师的通信权作出了规定。笔者认为，律师在侦查阶段也享有该权利，这有助于律师在侦查阶段更好为犯罪嫌疑人提供法律服务。5.律师会见的时间和次数不应受到限制。这一点，《试行规定》第13条有了明确规定，但“律师应遵守办案机关和看守部门的会见安排”为该条的实施又留下了隐患。6.对一审判决后的上诉期间内，原审律师应有权会见被告人，听取其对判决书的意见，询问其是否上诉，并给予法律帮助。关于这一点，目前只有中华全国律师协会印发的《律师办理刑事案件规范》第125条有规定，但因其只是行业协会的内部规范，不具有法律强制力。在司法实践中，看守部门常以此问题为难律师。该问题应引起相关部门的重视。7.应科学界定律师会见中的具体工作内容。律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时能提供哪些具体的法律服务，对于律师参与刑事诉讼发挥律师的重要作用有实质意义。如前所述，律师参与刑事诉讼是分阶段进行的，在不同阶段律师所扮演的角色和作用是不一样的，同时律师在不同阶段具体的工作内容也是不一样的。《规定》第6条规定了律师会见在押犯罪嫌疑人可以了解案件七方面的情况，而《试行规定》第9、10、11条具体区分了侦查、审查起诉、审判阶段律师有权了解的案件情况。笔者认为该区分虽然并不完整和科学，但重申和具体了《刑事诉讼法》第96条第2款“向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”的规定，具有一定的操作性，是一大明显进步。以后，律师可以理直气壮的回绝办案机关不让律师向犯罪嫌疑人、被告人了解案件情况的做法，从而更好的保障法律的正确实施，维护当事人的合法权益。三、关于听取律师意见问题根据《刑事诉讼法》第35条的规定，律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。此次，《规定》明确规定，检察院立案侦查案件在侦查终结前和审查移送起诉案件，应当听取律师的意见，并记明笔录附卷。其中侦查终结前听取律师的意见是最高人民检察院保障律师执业权利的重大举措。与此相适应的是公安部亦应对其侦查案件在侦查终结前听取律师的意见作出明文规定，而且办案机关听取律师的意见不能流于形式。由于现行法律对律师阅卷权、调查取证权等的种种不合理限制性规定，使律师很难在侦查和审查起诉阶段提出实质性的意见。司法实践中，目前有些司法机关实行的庭前证据交换、开示及律师见证等制度，均是保障控辩双方在证据方面地位平等的有益尝试，值得称赞。同时，现行法律对律师阅卷权、调查取证权等的种种不合理限制性规定，应通过及时的立法修改来加以解决。四、关于证人出庭作证问题证人证言是刑事证据的一种，是司法人员所使用的最广泛的证据。但证人因受主客观因素的影响，其证言会存在一定的偏面性。因此，保证刑事证人出庭作证，不仅是刑事审判方式改革的重要内容，而且是刑事审判方式改革的必然要求，是加强民主和法治建设的需要。我国《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取双方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第156条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任。第159条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭。但《刑事诉讼法》第157条又规定，公诉人、辩护人可以宣读未到庭的证人的证言笔录。该条的内容与刑事证人应当出庭的其他规定存在严重冲突。这种冲突，严重影响了证人出庭作证的积极性和出庭率。关于证人出庭作证的要求，最高人民法院有关刑事、民事、行政诉讼的司法解释均有明确规定，但司法实践中，执行的效果很不理想。在刑事诉讼中，律师申请证人出庭作证，一般不会获得法庭支持，即使偶尔有证人出庭作证，也只是流于形式。究其原因，可能是多方面的，但与长期的重实体轻程序的观念及对证人的保护不够等因素有关。该问题亦应引起相关部门的重视。此外，对律师投诉的处理、律师的回避、侦查机关或看守机关工作人员中止律师会见、庭审笔录应经律师查阅签字、办案机关及其工作人员违反规定的责任追究等规定，在司法实践中任何具体贯彻执行，均有待进一步探讨。总之，律师参与刑事诉讼中的权利保障，虽然由于相关部门的重视有所改善，但要与国际接轨，任重而道远，这需要大家的共同努力。

刑事诉讼法修改之我见——关于律师活动部分曹剑刚律师作为一名执业律师，对现行《刑事诉讼法》中与律师活动有关的规定，提出以下个人修改意见，以供立法机关参考：一、建立律师对刑事案件辩护的独占许可制度，并依法保障犯罪嫌疑人、被告人及其家属能够及时聘请到辩护律师。现行《刑事诉讼法》第32条对担任辩护人的人员范围规定得太宽泛，导致司法实践中“黑律师”、法律工作者及其他人员均涉足刑事案件的辩护代理，造成法律服务市场的无序竞争和犯罪嫌疑人、被告人合法权益得不到及时充分的保护。同时，现行《刑事诉讼法》第96条虽规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以聘请律师，但如何保障犯罪嫌疑人及其家属能够及时聘请到律师，则未作相应的规定。对此，应明确规定办案机关的及时告知义务，与此相适应的是，各级律师协会应建立相应的刑事律师人才库，以便于犯罪嫌疑人、被告人及其家属能够及时聘请到合格的律师。故建议：1、《刑事诉讼法》第32条可以修改为：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以处，还可以委托1至2名律师作为辩护人。其他相关条款根据此精神进行相应修改。2、第64条、第71条最后部分可增加规定：并同时告知可以为犯罪嫌疑人聘请辩护律师。3、第93条增加规定：侦查人员在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知其有权聘请辩护律师。犯罪嫌疑人当时就提出聘请具体辩护律师的，侦查机关应在3日内向其提出委托的辩护律师所在的律师事务所转达该项请求；犯罪嫌疑人仅有聘请辩护律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应在3日内通知当地律师协会，由律师协会在刑事律师人才库（具体实施办法由司法部制定）中随机为其推荐辩护律师。在押的犯罪嫌疑人在接受第一次讯问时表示不聘请辩护律师，但以后又要求聘请辩护律师的，可随时向看守机关提出，看守机关应在3日内将其请求转给办理案件的侦查机关，侦查机关应按上述规定办理。4、删去“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准”的规定。二、赋予律师在刑事案件侦查阶段的辩护人身份。现行《刑事诉讼法》对律师在侦查阶段的身份界定太模糊，对律师的有关职责规定太简单，使律师在司法实践中很难发挥作用，这有违惩罚犯罪、保障人权的立法宗旨，也与国际公认的基本原则不符。故建议：《刑事诉讼法》第96条可修改为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其辩护。辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，向其了解有关案件情况，可以向其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，并可以查阅、摘抄及复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。侦查机关应依法听取辩护律师对案件提出的有关辩护意见，并记录在案。三、依法保障辩护律师的会见权司法实践中，辩护律师办理刑事案件存在“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等“三难”问题，其中“会见难”首当其冲。究其原因是多方面的，但主要原因还是由于现行《刑事诉讼法》缺乏对辩护律师会见的有关规定。故笔者建议，关于辩护律师会见，《刑事诉讼法》修改时可以充实以下内容，最好是能单独成为一章（节）：1、在侦查阶段，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过任何部门批准，侦查机关的专门部门（通常是法制工作部门）应当在辩护律师提出会见要求后48小时之内安排会见；对于涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，侦查机关应当在辩护律师提出会见要求后5日内安排会见。涉及国家秘密以及国家安全机关办理的危害国家安全的案件，辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关应在5日内作出批准或不予批准的决定。侦查机关不得以办案过程或办案过程中的有关材料和处理意见需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。对于案件是否涉及国家秘密及侦查机关不予批准的决定，犯罪嫌疑人及其聘请的辩护律师有异议的，可以依法向办案机关的上一级主管机关申请复核，上一级主管机关应当在收到异议申请后7日内作出决定，并书面答复申请人。2、在侦查阶段，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人的，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场进行目光监视，但不得监听辩护律师与犯罪嫌疑人的谈话内容。3、在侦查阶段，辩护律师会见未在押的狎罪嫌疑人，可以在其住所、单位或者律师事务所进行，会见时其他人不应在场。但犯罪嫌疑人是未成年人或盲、聋、哑人的，辩护律师会见时其法定代理人或者近亲属应当在场。辩护律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人，不需要经过任何部门批准。4、在审查起诉和审判阶段，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，不需要经过任何部门批准，辩护律师可以持律师执业证、授权委托书和律师事务所函随时进行会见，并可与其通信。辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人了解一切与案件有关的情况。会见时人民检察院、人民法院不派员在场。5、在侦查阶段，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人时，有权向其了解以下案件情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或者参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；（六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；（七）其他需要了解的与案件有关的情况。6、辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人，可以制作会见笔录，并交犯罪嫌疑人、被告人核对或者向其宣读。记录如有遗漏或者差错的，犯罪嫌疑人、被告人可以进行更正或者补充。会见笔录经确认无误后，犯罪嫌疑人、被告人应当签名。会见时，侦查人员派员在的，应在会见笔录中注明。7、辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，经其同意，可以对会见活动进行录音、录像、拍照，办案机关和看守机关不得进行非法限制。同时，办案机关和看守机关未经犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的同意，不得对辩护律师的会见活动进行录音、录像、拍照。8、辩护律师可根据案件情况和需要，决定会见在押犯罪嫌疑人、被告人的时间和次数，办案机关和看守部门应当依法予以保障。9、辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，一律在法定的监管场所内进行，监管场所应当依法为辩护律师的会见活动提供必要的条件。辩护律师可一人参加会见，也可以由两名律师或者一名律师和一名律师辅助人员参加。10、一审判决后，辩护律师在上诉期间内，不需要经过任何部门批准，有权随时会见被告人，听取其对判决书的意见，并可给予相应的法律帮助。11、二审、再审和死刑复核程序中，辩护律师不需要经过任何部门批准，有权随时会见被告人，与其通信，并可向被告人了解一切与案件有关的情况。会见时人民检察院、人民法院不派员在场。12、对于办案机关或看守机关违反法律和其他有关规定，限制剥夺辩护律师会见权的，辩护律师本人、该辩护律师所在的律师事务所以及律师协会可以直接向办案机关或看守机关的上一级主管机关投诉，接受投诉的上一级主管机关应当在收到投诉后15日内作出决定，并将有关处理情况书面通知投诉人。13、对于办案机关或看守机关人员辩护律师违反法律和其他有关规定，侵犯辩护律师依法执业权利的行为，属违法违纪的，依法追究相关人员的法律和纪律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。中国律师应在刑事诉讼中发挥更大的作用，这是我国社会主义民主和法制发展的必然要求，但这更需要更多的律师同行为之奋斗！！！