王勤伟

保证的理解与适用王勤伟律师一、保证和保证人（一）保证的涵义保证作为一种担保方式，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。对这个概念，可以从以下四个方面来理解：1.保证是一种以合同关系为基础的担保方式，是一种双方法律行为，须保证人和债权人双方的意思一致方能成立，因此而成就的协议称为保证合同。2.保证合同是一种单务合同，保证人只承担义务，不享有权利，债权人不负对待给付义务，因此，保证合同又是无偿合同。3.保证是就主债务的履行负担保义务的行为，是一种代偿行为，这是保证的本质涵义。保证合同的发生就是为了保证主债务关系的顺利终止；保证人身份的设定就是为了保证债权人债权的实现。4.保证合同是从合同。根据有关主从关系，合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同与主债权合同的关系，便是典型的主合同与从合同的关系。保证合同的主要特点在于它的附属性，即它必须以主合同的存在与生效为前提。（二）保证人1.保证人的资格保证人的资格，即保证人的条件，是指民事主体成为保证人所应当具备的行为能力和清偿债务的能力。保证人作为保证合同的当事人，在主债务人不履行债务时负有代主债务人履行债务或承担责任的义务，应当具有行为能力和清偿债务的能力。2.保证人的范围《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、镇、街道及村办企业、经民政部门核准登记的社会团体。在保证人的范围中，法律还规定了几种例外：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（4）任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。（三）共同保证共同保证是相对于一人保证而言的，是指有两个或两个以上的保证人为同一债务人的同一债务提供保证的保证方式，又称为数人保证。共同保证与其他保证的不同是保证人数为二人以上，各保证人按照保证合同约定的保证份额对债权人承担保证责任，或者共同对债权人承担保证责任。我国《担保法》对共同保证规定了连带共同保证和按份共同保证两种方式。1.连带共同保证：是指两个和两个以上的保证人对其所共同保证的同一债务，向债权人承担连带责任的保证方式。当主债务人逾期未履行债务时，债权人可以向任何一个、数个或者全部保证人主张权利，要求其承担全部保证责任。各连带共同保证人不得以存在多个保证人为由对抗债权人，也不得以各连带共同保证人之间存在着各自承担保证份额的约定为由拒绝履行保证责任。2.按份共同保证：指两个或两个以上保证人按照保证合同约定的份额对债权人承担保证责任的共同保证。各保证人对保证合同约定的份额承担保证责任，在主债务人逾期未履行债务时，债权人不得要求保证人超出其约定的份额承担保证责任。3.注意的问题：（1）两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（2）按份共同保证的保证人在履行了保证责任之后，在其履行保证责任的范围内可以向主债务人追偿，但是不得向其他保证人主张权利。（3）连带共同保证的保证人在履行保证责任后，因其代为清偿行为而取得向债务人的追偿权。保证人对债务人的追偿未能全部实现时，其剩余部分可以向其他连带保证人追偿，各连带保证人应当按比例分担，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。各连带保证人之间对各自承担的保证份额有约定的，按照约定的比例分担，对各自承担的比例没有约定或者约定不明确的，平均分担。二、保证合同和保证方式（一）保证合同：1.概念：指保证人和债权人达成的当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或者承担责任的协议。保证合同的当事人是保证人和债权人，不包括主合同的债务人。2.保证合同的订立：保证合同作为合同的一种，当事人应依照订立合同的一般规则订立合同。保证合同的订立应当满足以下四个条件：（1）保证合同当事人适格。一般情况下保证合同的当事人为保证人和债权人，他们必须具备法律规定的资格。（2）被保证的债务有效存在。保证合同以被保证的债务有效存在为要件，若无有效的主债务存在，保证合同原则上不发生效力。至于主债务发生的原因如何，在所不问。有效存在的债务，不以现实的债务为限，已经有发生债务的基础而将来可能发生的债务，亦可以成立保证。（3）当事人意思表示真实。当事人的意思表示包括债权人的意思表示和保证人的意思表示，指债权人或者保证人向对方表明意欲订立保证合同的意思的行为。当事人的意思表示应出于当事人的自愿，并且反映当事人的真实意思。（4）当事人意思表示一致。意思表示一致是指当事人就保证合同的内容达成合意。保证合同的内容包括但不限于被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间等。凡当事人认为应当约定的事项，若保证人或者债权人有不同意见而没有达成一致，则保证合同不成立。当事人以书面形式订立保证合同的，当事人在保证合同上签字盖章后，表明当事人的意思表示一致，保证合同成立。3.保证合同的形式：《担保法》第13条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”以口头形式订立的保证合同，若有其它方法足以证明合同成立的，口头保证合同有效。法律、法规有其他特殊要求的，如对外担保的审批制度，则不仅要求保证合同以书面的形式，而且需要特定的国家机关办理审批手续，如果审批手续欠缺，则保证合同不发生法律效力。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第108条规定，“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”4.保证合同的内容：保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。（二）保证的方式《担保法》第16条规定，“保证的方式有一般保证和连带责任保证。”1.一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（先诉抗辩权）。但是，《担保法》同时也规定了几种例外：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）证人以书面形式放弃前款规定的权利的。2.连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（三）保证人的抗辩权抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。一般保证的保证人还享有先诉抗辩权，这是一般保证与连带责任保证的根本区别，后者不享有先诉抗辩权。三、保证责任（一）保证的范围：1.保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2.债权债务转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人应当对未转让部分的债务承担保证责任。3.债的变更对保证责任的影响：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。4.企业法人的分支机构的保证责任：《担保法》第29条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。（二）保证期间：保证期间又称保证责任期限，是指依照法律规定或者当事人约定，保证人仅在一定期限内承担保证责任，超过该保证期限，保证人不再承担保证责任。当事人未约定保证期间的，按照法律的相关规定处理。1.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。注意：（1）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（4）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2.连带责任保证：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。注意：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（三）保证担保与物的担保并存时保证责任的承担《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。但是，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。（四）保证人的追偿权：1.《担保法》第31条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”2.追偿权的预先行使：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。四、民事诉讼中保证人作为被告主体的确认1.一般保证的保证人可以列为共同被告，但在判决中应判决主债务人先承担责任。只列一般保证的保证人为被告的，裁定驳回起诉。2.连带责任保证的保证人，债权人可以选择其中一个，也可以作为共同被告起诉。

企业能否以末位淘汰制随时辞退职工末位淘汰制是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对职工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的职工进行淘汰的绩效管理制度。对于用人单位来说，末位淘汰制的确能够调动职工的工作积极性，避免人浮于事、效率低下的不良状态，但同时，也有人认为末位淘汰制不符合人本管理的思想，容易造成职工心理负担过重、同事关系紧张等恶性情况。从法律的角度讲，末位淘汰制有违法的可能性。依据劳动法的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位和劳动者都必须履行劳动合同规定的义务。在合同期限未届满前，任何一方单方解除合同，都必须有法定的理由，否则就是违法。用人单位如果要辞退劳动者，必须符合法律规定，并按有关规定给予劳动者相应的经济补偿。《中华人民共和国劳动法》第25条规定了用人单位可以随时解除劳动合同的条件。该条规定：\"劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。\"从这条规定来看，末位淘汰不属于法律规定的可以随时解除劳动合同的情形。末位淘汰制的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或选拔后，对排名末位或者靠后的员工予以淘汰。在末位淘汰制中，企业与员工解除合同的理由仅仅是员工的工作表现，但是，依据劳动法第26条的规定，如果劳动者不能胜任工作，在经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情况下，用人单位才可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。因此，对于单位来说，末位淘汰制还要三思而后行。

正确认定要约与要约邀请｛法律要点｝所谓要约，又称发盘，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。所谓要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。从法律性质上看，要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为，要约对要约人具有约束力，违反要约，要约人要承担法律责任。而要约邀请是一种事实行为，是当事人订立合同的预备行为，行为人违反要约邀请，并不承担法律责任。｛案情介绍｝被告因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省的甲水泥厂、乙水泥厂、原告丙水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需150号水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向被告回复，在函电中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告丙水泥厂在发出函电的同时，派车给被告送去了100吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知乙水泥厂所产水泥质量较好。因此，向乙水泥厂发去函电：“我公司愿买贵厂100吨150号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电的第二天上午，乙水泥厂发函称已准备发货。下午，原告水泥厂将100吨水泥送到，被告告诉原告，他们已决定购买乙水泥厂的水泥，因此不能接受原告的水泥。原告认为：被告拒收货物已构成违约。双方协商不成，原告诉至法院。｛法院审判｝人民法院经审理认为：被告确实向原告发了购买水泥的函电，但该函电中并未包含订立合同的实质内容，只是一种带有询问性质的购货意向，构不成要约。因此，被告并不受该意向的约束。原告收到该意向后，误将其当成要约，其行为本身有过错，应自行承担全部责任。人民法院根据认定的事实，作出判决：驳回原告的诉讼请求。｛律师提示｝处理本案要明确被告发出的函电是否构成要约，关键在于弄清楚要约与要约邀请的区别。所谓要约，又称发盘，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。所谓要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。从法律性质上看，要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为，要约对要约人具有约束力，违反要约，要约人要承担法律责任。而要约邀请是一种事实行为，是当事人订立合同的预备行为，行为人违反要约邀请，并不承担法律责任。就本案来看，被告向原告发出的函电称：“我公司急需150号水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”从中可以看出，该函电是要约邀请而非要约。理由是：（1）该函电称“如贵厂有货，请速来函电”，表明被告向原告表达了一种意愿，被告不知道原告是否有现货，希望原告向自己发出要约；（2）该函电称“我公司愿派人前去购买”，说明被告是派人前去协商购买事宜，包括查验水泥质量、商谈价格等等。假如被告对原告的水泥质量或价格不满意，则被告可能不会购买。可见，由被告发出的函电，不能推断出被告一定购买原告的水泥的主观意愿，再者，函电中并没有确定水泥的价格。因此，被告发出的函电，只能是要约邀请，而不是要约，被告自然不受该要约邀请的约束，也没有义务接受原告的水泥。那么，原告发函电告知被告有现货及水泥的价格，并发送水泥的行为属于什么性质呢？我们认为，该行为是一种要约行为，属实物要约。如果被告对此要约不作承诺，被告与原告间的合同因欠缺承诺而不成立，原告只能自行承担其要约所发生的费用，而被告不承担任何法律责任。故此，法院判决驳回原告的诉讼请求。