吴利军

作者：吴利军一、案情介绍被告郭某原是原告四川A化工公司销售业务员。郭某在其任职期间与A化工公司签订有包含对客户名单有保密义务的协议书，郭某又另作出了保密责任承诺书。郭某负责A化工公司产品在山东市场的开发和销售，并代理原告与山东产品客户签订销售合同。后郭某从A化工公司辞职至与A化工公司销售产品相竞争的四川B化工公司任销售部经理，并在较短的时间内与多家原A化工公司的山东产品客户签订了购销合同。原告提起诉讼以商业秘密被侵害为由要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。被告辩称：原告主张的客户名单资料均可以通过工商机关行业资料、当地黄页等渠道获取，因而不具备商业秘密的要件，同时被告离开原告公司时已经交接完毕，请求驳回原告的诉讼请求。二、判决要旨成都市中级人民法院审理认为：构成商业秘密的客户名单除应具有商业秘密的一般要件外，还应具有特殊性，即权利人是否通过付出劳动、金钱和努力等所得来的，这是其与普通客户名单的区别关键所在。构成商业秘密的客户名单，不是简单的指公众熟知的客户企业名称和其从事的具体产品，而是指该客户企业的特殊需求。本案中，被告代理原告与山东产品客户签订销售合同，掌握了具体的交易产品、需求数量、价格政策、结算方式、供货和交货方式等信息的包含实际和潜在商业价值的客户名单；该客户名单并非其它企业所能普遍知晓，且由于原告采取了保密措施其它企业不能轻易获得。同时客户名单作为商业秘密的新颖性要求，应掌握在只要不是本行业内众所周知的普遍信息，能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息。因而认定被告有使用被告客户名单侵害商业秘密的行为，判决被告停止侵权行为并赔偿损失，同时驳回了原告要求赔礼道歉的请求。三、评析本案中双方争议的焦点是：原告的客户名单是否属于商业秘密。而对于构成商业秘密的客户名单和使用性质的界定，是正确处理本案的关键。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息；商业秘密实质上是反不正当竞争保护中的一部分。从国际上看，商业秘密保护在20世纪80年代之前，还不是反不正当竞争的重点。20世界初，《保护工业产权巴黎公约》把“反不正当竞争”列入第10条之2，作为“工业产权”保护项目之一，其重点在于反商品销售的假冒活动。直到80年代开始的关贸总协定乌拉圭回合，才把商业秘密保护当作了重点，并写入世界贸易组织的“知识产权协议”中。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中“未披露过的信息”即为商业秘密。根据TRIPS，未披露过的信息构成要件有三：第一，该信息具有客观秘密性。即信息整体或者其组成部分的确切组合不是通常从事该信息行业的人所普遍知悉或容易获得的；第二，该信息具有商业价值；第三，该信息具有主观保密性，即合法控制信息的人为了保密，已经根据情况采取了合理的措施。我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。较之，我国现行法律对商业秘密构成要件增加了“具有实用性”。这种规定似乎对技术开发者不利，因为在实践中容易被理解为：未最终完成的技术成果不受保护。但构成商业秘密的客户名单的形成的过程并不如技术开发那样有明显的阶段性标志，因此，“具有实用性”的要件对于本案所涉的构成商业秘密的客户名单保护问题影响并不大。我国《反不正当竞争法》只对商业秘密的范围作了概括定义，并未具体列举，但经营者的客户名单属于经营信息的范畴并无疑问。具备不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的客户名单是经营者拥有的商业秘密，受法律保护。（一）、客户名单构成商业秘密的要件客户名单构成商业秘密的要件，指客户名单作为权利人经营信息，符合具备不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的条件。我国反不正当竞争法规定应受保护的商业秘密有四个条件，即秘密性、价值性、保密性和实用性。1、客户名单的秘密性，指客户名单或者其组成部分不是通常从事该相同行业的人所普遍知悉或容易获得的，具有客观秘密性。从公开发行的电话号码簿等直接摘抄而形成的客户名单，不具有秘密性。如果客户名单仅仅包括众所公知的信息，且这些信息能被第三人轻易地编辑，则该信息不被视为商业秘密。但是，如果当事人在编辑客户名单时，只是取材于公共信息，而后花费了大量的时间和成本汇编成册，则会因其特定化而具有了秘密性。2、客户名单的价值性，指客户名单能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势的特性。在付出了时间、资金和劳动的基础上而获取的客户名单，会大大增加交易的机会，为名单的拥有者带来经济利益。客户名单的价值可以是已经体现或正在体现的，也可以是潜在的、将会体现的价值。3、客户名单的保密性，指权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保措施，具有主观保密性。4、客户名单的实用性，指客户名单的实际使用能产生实在的效果，体现为应用性。前已述及，商业秘密的实用性为我国反不正当竞争法所特有，但如何判断客户名单具备实用性标准并不明确。笔者认为，客户名单的实用性应结合客户名单的价值性综合评价，价值性与实用性高度结合伴生相随，当一个客户名单具备价值性必然也具备实用性。（二）客户名单构成商业秘密的认定我国反不正当竞争法中未对经营信息作具体规定，但在国家工商部门的解释和司法实践中，均已将客户名单作为商业秘密中的经营信息加以保护。然而并非只要是客户名单就能获得保护，仅仅是将同行业众所周知的企业名称进行罗列或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录，而不是其本身通过付出一定的努力获得的特定的客户群名单，即便是对此采取了保密措施，也不能构成商业秘密意义上的客户名单。《北京市高级人民法院关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》第14条规定，客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户名单是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。在美国，客户名单的商业秘密属性常常基于下列原因被法庭否定：1、客户名单易于从公开的商业周刊上获得（联邦法院）；2、所有的竞争者都能够通过相同的途径取得该客户名单（加利福尼亚）；3、客户名单在该领域内极为有名（加利福尼亚）；4、客户名单没有上锁，没有标明秘密字样，并由一般的业务员保管；5、客户名单是从垃圾中取得的。而美国《侵权行为法第一次重述》提出的，在确定某人的特定信息是否构成商业秘密时应考虑的六大要素为依据，即：1、有关信息在行业内被知悉的程度；2、有关信息被雇员或其他相关人士知悉的程度；3、采取保密措施的程度；4、有关信息对其和竞争者的价值；5、开发该信息所耗费的人力、财力；6、他人正当获取该信息的难易程度。而相关研究又表明，美国判例在决定客户名单是否属于商业秘密时主要考虑两个因素，即：“客户名单是否易于取得”和“权利人是否采取了合理的保密措施”。但该两个因素仍然属于秘密性和保密性的范畴。有学者认为，客户名单本身并不具备多大的创造性，而往往取材于从公共渠道收集的信息。但法律对这类信息也加以保护。原因在于，权利人为此耗费了人力和财力，即原告对公有信息进行了投资，所以，对这类商业秘密的保护实质上是对权利人劳动的保护。但笔者认为，客户名单在形式上具有集合性，权利人对公共渠道收集的信息编辑，仍要有创造性的劳动，这种创造性并不仅体现在对客户信息的收集上，还体现在编辑客户名单时权利人独到的选择和权利人通过与客户建立业务往来形成相对稳定的关系上，反映出的是权利人的现有客户或者潜在客户的范围，即特定的客户群名单。仅凭劳动和投资获得的客户名单并不当然可以获得商业秘密保护。判断是否构成商业秘密意义上的客户名单，除构成商业秘密的具备要素外，还应充分考虑下列因素：1、特定性。权利人要求保护的客户名单应是具体明确的、有别于普通客户的名单；应当注意，特定化的客户名单仍然包容于社会公知信息中。2、稳定性。该客户群是权利人经过相当的努力，包括人、财、物和时间的投入，形成了在一定期间内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户；3、集合性。它是若干有客户或者潜在客户的名单集合；4、创造性。对客户信息针对性的收集、选择或者权利人为稳定现有客户关系所付出的努力，包括权利人与具体客户达成的交易条件等。本案客户名单是经过原告与其客户企业在长期的交易过程中形成，具体明确并使多个客户企业信息从公众信息中独立出来而特定化，为此原告耗费了大量的人力财力，并且，原告采取与被告签订保密协议等方式作为保密措施，该客户名单已构成商业秘密；被告以客户名单资料均可以通过工商机关行业资料、当地黄页等渠道获取，因而不具备商业秘密的要件作为辩解，因其未能举出使用的客户名单是从社会公知信息中特定化了的信息证据而不成立。（三）客户名单构成商业秘密的特殊问题1、构成商业秘密的客户名单的载体形式。客户名单不仅指载有客户名称的文字资料，而且包括与权利人订立并履行过经济合同以及权利人的磋商、查访、调查等记录，且权利人未放弃继续交易的客户经济信息。客户名单构成商业秘密不以存在有形的名单为必要。在美国判例法上“记忆也是侵占商业秘密的一种形式”，侵占商业秘密或者是通过有形的复制，或者是通过记忆。“记忆抗辩”(MemorizationDefense)不能免除侵害商业秘密的责任。本案被告离开原告公司时已经交接完毕亦不能作为未实施侵害原告客户名单的理由。2、权利人对客户名单采取保密措施的程度。客户名单权利人只要努力保持其秘密性，并防止外界知悉，就足以构成法律所要求的保密性。在维持秘密性上，法律是根据是否已尽到合理的努力即采取合理的保密措施来进行判断的。那么怎样认定保密措施是否合理呢?所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且这种保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。由于不侵犯他人合法权益是每个人的法定义务，因此只要权利人在采取的保密措施能为他人识别，他人就应望而却步，此时权利人的保密措施就可被认定为合理的。3、权利人客户名单保密性的尚失。权利人对客户名单采取了合理的保密措施是否永久的具有法律上保密性应具体问题具体分析。在市场条件下，客户名单的价值性、集合性是动态的。对于在公共媒体上均能查找到的客户名单，同行业的其他人即使不知晓，也完全可以在相对长的时间内，经过一定的努力，同这些客户建立业务关系，形成属于自己的商业秘密；如果客户名单权利人疏于同客户的业务联系，导致在相对长的一段时间内已不再有业务往来了，就可认定其丧失或放弃了此部分的商业秘密权。3、承包人承包销售合同期满的客户名单问题。一般来说，双方合同有约定的从约定，没有约定的承包销售合同期满客户名单归承包人。根据承包人与原单位的销售承包合同，承包人的按约定在承包期间完成承包销售责任，按时缴纳承包费；并取得承包销售利益。承包销售利益既包括应得的利润，也包括承包人花费大量人力、财力，从无到有发展来的客户群——客户名单。

2006年2月,第二卷,第2期（总第9期）中国律师和法学家JournalofChinaLawyerandJurist,ISSN1548-7695,USA51房屋联建合同的若干疑难问题分析四川亚峰律师事务所吴利军*摘要：现阶段我国房地产业中出现的房屋联建合同的性质应区分为两种：合伙合同和建设工程合同与互易合同的混合合同。本文分别从房屋联建合同的法律性质，房屋联建合同的订立、审批，联建房屋所有权的取得和联建房屋的预售等多个方面对房屋联建合同的若干疑难问题进行了简要分析。关键词：房地产房屋联建合同近年来，我国房地产业的发展十分迅速，各地的房地产开发极为活跃，房地产的开发也呈现多种形式，其中房屋联建就是一种常见的重要形式。房屋联建合同在我国《合同法》无明确规定，为无名合同。在不违反社会公德、社会公共利益，以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，为合同自由原则的合同类型自由。据此，当事人订立法未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另行创新形态的合同，以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种类恰巧与这个时代的必需，具有表里相依的关系。1可见，房屋联建应为法律所允许的房屋地产开发形式。一、房屋联建合同的概念及法律性质房屋联建合同是指当事人双方约定，由一方提供地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定的比例分配房屋和土地使用权的协议。2在我国，房屋联建合同中提供土地的一方并非土地所有权人而是土地使用权人，称为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，称为建筑方。实践中，供地方参与房屋联建多以取得房屋所有权供自用为目的，而建筑方一般是为了开发经营，获取利润，不以自用为目的。确认房屋联建合同的性质，是正确处理房屋联建合同纠纷的前提。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定，"享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续"（该规定只适用于《城市房地产管理法》施行前发生的房屋联建行为）；而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日施行）第14条规定，"本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"最高人民法院的司法解释，前一种认为供地方提供土地使用权的投资行为，为土地使用权转让（土地使用权转让特殊形式）；后一种认为供地方提供土地使用权的投资行为，在投资双方共享利润、共担风险的情况下，为合作开发房地产。另外，《城市房地产管理法》第27条规定，"依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。"这两处出现的"合作"应作何理解？值得注意*吴利军，四川亚峰律师事务所律师，贵州大学法学学士、中国政法大学法学硕士。曾参与成都市《成都市城市公共汽车客运管理条例》等地方性法规的修改；主要研究方向：合同法、房地产法、民族法等。通讯地址：四川省成都市双楠小区碧云路1号附60号，邮编：610041。1RudolfvonJhering,DerZweckimRecht,5.Aufl.1916,s.@09-226.转引自[日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，栻谢怀校，中国大百科全书出版社1999年版，第374页。2房绍坤、王莉萍主编：《房地产法典型判例研究》，人民法院出版社2003年版，第18页。房屋联建合同的若干疑难问题分析52的是，根据《城市房地产管理法》第2条第3款的规定，"本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。"无论对供地方提供土地使用权的行为性质作何种认定，均可确定房屋联建行为有房地产开发性质，房屋联建合同是有房地产开发性质的合同。当事人双方互约出资、共享利润、共担风险符合合伙之特征，在此，"合作"应为合伙之意。《民法通则》将自然人（个人）间的合伙称为个人合伙，3将法人间的合伙视为"联营"之类型，4该联营被称为"合伙型联营"。至于供地方以土地使用权作价出资与建筑方组建成立新的企业5则属另一法律关系，本文将不在此讨论。由于《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》对《城市房地产管理法》施行后成立的房屋联建合同已不适用，如果供地方在房屋联建合同中没有约定共享利润、共担风险，仅约定在房屋建成后供地方取得一定数量的房屋或者其它相应的补偿，合同性质如何认定形成漏洞。因此，有必要澄清房屋联建合同的一些基本问题，以期推动规范房屋联建合同的法律规范出台。关于房屋联建合同的性质，理论上有许多不同的解释。学理上根据供地方提供土地使用权的性质（是否为出资行为）分为两类，有消极说和积极说之别。6消极说认为供地方提供土地使用权的行为非出资行为，消极说又有承揽合同说、互易合同说、附合说、承揽合同与买卖合同的混合合同说、承揽合同与互易合同的混合合同说。积极说认为供地方提供土地使用权的行为是出资行为，积极说以合伙合同说为典型。这些学说除附合说不符合我国有关房屋与土地为独立的不动产的立法与理论外，皆有其合理之处；但无一例外的不能全部解释当前实践中出现的各种房屋联建合同。例如，用互易合同说解释房屋联建合同，虽能说明建筑方的房屋与供地方的土地使用权的交换关系，但无法说明建筑方为何有完成房屋建筑的义务；用承揽合同与买卖合同的混合合同说解释房屋联建合同，虽然能以承揽合同说明建筑方的完成房屋建筑义务，以买卖合同说明建筑方取得房屋所有权的原因，但以土地使用权作为价金，仍显不足。7笔者认为，房屋联建合同的性质，应探求合同当事人的意思表示及目的，区分为合伙合同或建设工程合同与互易合同的混合合同。当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险的房屋联建合同为合伙合同；反之，当事人一方虽提供土地使用权，但不共担风险、共享利润则为建设工程合同与互易合同的混合合同。合伙合同，是指两个以上当事人，互约出资、共享利润、共担风险，以经营共同事业的合同。因合伙合同为非交易合同，合伙当事人的出资亦不构成对价，故合伙合同所产生的当事人的权利义务均以共同经营的事业为对象，具有平行性，而与一般合同所产生的权利义务有对应性不同。8承揽合同是指当事人一方按他方的特别要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方按约接受工作成果并给付酬金的合同；而建设工程合同是一种特殊类型的承揽合同。我国原《经济合同法》第19条规定了承揽合同，在《合同法》制定过程中，有学者建议草案在"承揽"一章里，分别规定加工承揽合同和建设工程承包合同。《合同法》将二者分别成章，规定为承揽合同和建设工程合同，故本文在讨论房屋联建合同的性质时，不采承揽合同而用建设工程合同的概念。当房屋联建合同当事人未约定共担风险、共享利益时，房屋联建合同为建设工程合同与互易合同的混合合同。建设工程合同解释建筑方依约定完成建设工程的义务，互易合同表明供地方与建筑方双方按约定互为移转金钱外财产之所有权的交换关系。9二、房屋联建合同的订立3《民法通则》第30条。4《民法通则》第52条。5根据《合伙企业法》第9条及《公司法》第12条的规定，该处企业不能为合伙企业。6郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1305页。7房绍坤、王莉萍主编：《房地产法典型判例研究》，人民法院出版社2003年版，第22页。8张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版。9互易合同除给付价金一项外，其他特征与买卖合同相同，适用《合同法》第175条之规定。房屋联建合同的若干疑难问题分析53依《民法通则》第55条规定，合同生效的一般条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。订立房屋联建合同应具备下列条件：（一）订立房屋联建合同各方均需具备相应的主体资格供地方的主体资格条件是依法取得国有土地使用权的人，土地用途应与房屋联建合同性质相符。一般情况下，供地方为国有出让土地使用权人，具备签订房屋联建合同的能力。当供地方为国有划拨土地使用权时，应当办理相应的批准手续。较为复杂的情况是国有划拨土地使用权未办理相应的土地使用权出让批准手续时，供地方即与建筑方订立的房屋联建合同性质的认定问题。在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后至《房地产管理法》施行前，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以国有划拨土地使用权作为投资与他人合建房屋的，一般应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。10《房地产管理法》施行后，特别是2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中均认定，无论是土地使用权转让或以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，划拨土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与相对方签订土地使用权转让合同或合作开发房地产合同的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。11建筑方的主体资格条件，必须是依法取得房地产开发经营资格的企业法人，并且应当具备与建筑项目相应的资质等级。根据《城市房地产管理法》第29条的规定，设立房地产开发企业应当具备：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；12（4）有足够的专业技术人员；13（5）符合法律、行政法规规定的其他条件。据《房地产开发企业资质管理》规定，房地产开发企业应当按规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务，订立的房屋联建合同应认定为无效。但起诉前当事人一方已经取得相应房地产开发经营资质或者依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业时，应当认定合同有效。14房屋联建合同订立时，主体资格存有瑕疵相关司法解释均允许补正，只要在一审起诉前当事人取得了相应资格即可认定合同有效。是为鼓励交易原则之体现；为促进市场发展，提高效率增进社会财富积累，"维护合同自由实现当事人的意志和缔约目的"15所必需。（二）当事人订立合同意思表示真实如前所述，房屋联建合同的性质或为合伙合同或为建设工程合同与互易合同的混合合同，只要当事人订立合同的意思表示真实，所订立的房屋联建合同即符合该要件。（三）不违反法律和社会公共利益所谓不违反法律或者社会公共利益，是指合同的目的内容不违反法律、法规的强行性或禁止性规定，不侵害社会公共利益和国家利益。否则，订立的合同不能有效，不产生法律效力，不能得到法律的保护。同时，房屋联建合同也不得违背《合同法》第52条的规定。10《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条。但该《解答》尚未区分房屋联建合同有两类不同的性质，认为房屋联建合同为土地使用权有偿转让的一种特殊形式。11《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11、16条。12《城市房地产开发经营管理条例》第5条规定，房地产开发企业必须有100万元以上的注册资本。13《城市房地产开发经营管理条例》第5条规定，房地产开发企业须有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。14《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条。15王利明著：《应当贯彻鼓励交易的原则》，载《中国经济时报》1997年7月24日，转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第19页。房屋联建合同的若干疑难问题分析54三、房屋联建合同的审批房屋联建分为四个阶段：（1）立项，即建设项目从提出建议到设计被批准的过程；（2）施工准备，即进行筹建登记、领取许可证、场地及材料准备等；（3）由施工人按约进行建设施工；（4）竣工验收、交付和分割手续。房屋联建合同涉及不动产的建造，应符合相关的强行性公法规范，关于建设工程的申请程序、建造质量标准原材料的使用、竣工验收等都要受到国家干预，当事人不得违反规范而自行约定。房屋联建合同为合伙合同性质时，一般有两种方式办理审批手续：其一，以供地方名义办理建房审批手续；其二，以供地方和建筑方共同名义办理建房审批手续。仅以建筑方房地产开发企业的名义办理审批手续亦无不可，只因报批前需将土地使用权变更为房地产开发企业的建筑方所有，加大了交易成本并与合伙的本质有悖，故少有采用。房屋联建合同性质为建设工程合同与互易合同的混合时，有三种方式办理审批手续：第一种方式，供地方按约定的土地使用权划定、变更土地使用权人，当事人双方各自以自己的名义办理建房手续，建成后各自取得土地使用权上的房屋；第二种方式，以供地方名义办理建房审批手续，房屋建成后按约定分割房屋；第三种方式，以供地方和施工方共同的名义办理建房审批手续，房屋建成后按约定分割房屋。四、联建房屋所有权的取得联建房屋建成后，房屋联建合同各方如何取得（原始取得）房屋的所有权，是房屋联建合同的重要问题。关于房屋所有权的原始取得人的确定，一般有三种标准：一是以建房申请人为标准；二是以基地使用人为标准；三是以实际出资人为标准。16在我国，房地产产权产籍管理有两个原则：其一，房屋所有权与该房屋所占用的土地使用权实行权利主体一致的原则；其二，房地产产权产籍的属地原则。房地产管理部门办理产权登记时，如发现房地产所有权人与该房屋所占用的土地使用权不属于同一个人时，一般均不办理登记。可见，我国房屋所有权的原始取得人是以基地使用人为标准的。房屋权属登记分为：总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他权权利登记、注销登记。新建的房屋根据《城市房屋权属登记管理办法》第16条的规定，应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并需提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。问题在于，房屋联建合同当事双方约定不明时，如何进行房屋所有权初始登记问题。在房屋联建合同产权归属约定不明的情况下，原则上应将土地使用权确定为联建房屋所有权的原始取得人，17在约定明确的情况下，应当首先进行土地使用权变更，或分割（仅为非合伙性质时）或共有，然后依程序或分别或共同申请房屋所有权初始登记。至于联建房屋的具体分配比例，房屋联建合同性质为建设工程合同与互易合同的混合合同时，以供地方名义或当事人共同的名义办理了房屋所有权初始登记后的房屋分割问题，有约定从约定，无约定的，根据公平的原则以建筑方的实际投入和供地方的土地使用权价值，合理的确定；房屋联建合同为合伙合同性质时，则根据合伙关系分配原则加以确定，即：有约定从约定，无约定或约定不明的，以当事人的实际投入的价值比例确定之。五、联建房屋的预售房屋联建合同中，建筑方为以营利为目的的房地产开发企业。根据市场经济的规律，房地产开发企业16关涛著：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第273页。17关涛著：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第274页。房屋联建合同的若干疑难问题分析55必然追求利润的最大化要求预售联建房屋。笔者认为，只要建房审批手续中确认了建筑方的资格，且联建房屋符合商品房预售的条件，自应当允许联建房屋进行相应商品房预售。当房屋联建合同为合伙合同性质时，以供地方和建筑方共同名义办理了建房审批手续的联建房屋，可以供地方和建筑方共同名义进行商品房预售；若单以供地方名义办理建房审批手续的房屋联建，因供地方不具房地产开发经营资格，难以办理预售登记，无法取得《商品房预售许可证》，故不能预售联建房屋。当房屋联建合同性质为建设工程合同与互易合同的混合时，除以供地方名义办理建房屋审批手续的情况外，建筑方房地产开发企业均可对应分得的房进行商品房预售。这种方式符合当事人双方约定，亦不违反法律，应予肯定；而供地方碍于资格能力及合同性质，均不得预售联建房屋。参考文献（从略）（责任编辑：晁宇、周静、尹瑞）