路国正

摘要（本人法学硕士论文摘要，题目为发明和实用新型专利侵权认定原则研究）专利侵权认定是法律实践中公认的难题，这主要是由于以下原因造成的：专利涉及技术问题和法律问题，技术是不断发展的，特别是新技术的不断出现，因而使得专利侵权认定不断面临新问题，永远不会停留在一个固定的模式上；我国实行专利制度的时间较短，积累的经验较少。随着我国经济的发展，特别是2001年加入世界贸易组织后，专利案件大幅度上升，其中绝大多数是专利侵权案件，而我国在专利侵权认定方面的规定较为原则，实践中存在较大的不确定性，所以加强这方面的研究是十分必要的。外观设计专利不同于发明和实用新型专利。发明和实用新型专利涉及的都是技术方案。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，外观设计只跟产品的外部美感有关，不涉及产品的技术方案，鉴于此，本文只涉及发明和实用新型专利。本文主要论述发明和实用新型专利侵权认定的基本原则及不构成侵权的情况。本文分四章：第一章归纳了专利侵权行为与一般民事侵权行为的不同，以及专利制度的一些基本概念。第二章介绍了专利侵权的相同原则和等同原则，其中详细分析了等同原则，提出了我国应采纳的一些做法。主要结合我国的司法实践，以及美国、日本、欧盟的一些做法进行论述。第三章详细分析了禁止反悔原则。结合国外的一些做法以及我国目前的立法、司法现状，对禁止反悔原则适用问题进行了分析。第四章不构成专利侵权的情况或者说是专利侵权抗辩。最后总结了本人的一些浅见。一是，专利侵权责任既可能是过错责任，也可能是无过错责任，而不能是公平责任。二是，在等同原则问题上，应当采用捐献规则，以及“全部技术特征”准则。三是，禁止反悔的范围应当是“授予专利权的实质性条件”。四是，对权利用尽的范围作扩大修改，使用“专利所覆盖的产品”的措辞；在先用权问题上把“继续制造、使用”换成“继续实施”，这样才能符合设立先用权抗辩制度的初衷。本文一方面对共性、认识一致的问题进行归纳总结；另一方面对实践中遇到的一些新问题以及有争议的问题进行分析、论述、探讨，在此基础上提出一些建议。关键词：专利侵权等同原则禁止反悔原则抗辩事由

在市场竞争条件下，技术创新是提高竞争力的根本途径。近年来经济全球化的进程表明，技术创新已成为促进各国经济发展的主要推动力和关键因素，，而国家有关技术创新的政策与法律安排对于构建一国创新体系与加速企业技术创新的步伐具有至关重要的导向与保障作用。我国“十一五”期间的国家发展战略中，已把自主创新放在全部科技工作的首要位置，科技自主能力的建设将成为当前与今后科技工作的重中之重于核心所在。一、法律对科技创新的作用科技与法律之间相互渗透、相互依存，科学技术既对法律的影响，法律又对科学技术起着反作用。胡锦涛曾在2006年1月9日全国科学技术大会上指出：“当今时代，谁在知识和科技创新方面占据优势，谁就能够在发展上掌握主动。”近代以前，科学和技术活动基本上是法所很少过问的领域。古代法律所调整和规范的主要是国家的政治、经济安全和社会秩序等领域的行为。近代工业革命的兴起使科技活动普遍化、复杂化，不仅引发了一系列利益冲突，而且对公众和个人的权利、生态环境、国家安全和道德伦理等方面也带来了深刻的影响。如果不对科技活动本身进行直接管理，就不能有效规范那些深受其影响的领域。例如，互联网的发展不但对政治、经济和国家安全产生了不可估量的影响，而且迅速地改变着人们的行为和观念，对社会秩序、商业秩序和道德秩序带来了巨大冲击，同时也为犯罪提供了更加先进的工具。所以说，科学技术领域需要法律的调节。在现代社会，法律对科技活动的反作用主要表现在以下方面：首先，法律组织和协调科技活动，为科技活动和科技管理提供民主、科学的规则和秩序；其次，法律利用激励原理促进科技发展；再次，法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理使用和推广。法律还通过确认和保障科技活动主体科学研究、发明创造的自由，为科技活动创造自由、宽松、安定的政治和社会环境。最后，法律协调科学技术与人的各种关系，保证科学技术为人类福祉服务的正确方向。我国技术创新的总体水平与欧美发达国家相比明显落后,差距不小,所面临的现状和存在的问题主要反映为以下几个方面:一是现行科技体制尚不能适应我国经济与科技发展要求,产、学、研相分离,企业自主创新能力总体较低,尚未成为技术创新的主体。二是各方面科技力量分散重复,低水准重复研究较多,整体运行效率不高,各地科技规划未能充分反映产业的重大科技需求和市场前景。社会公益领域技术创新能力尤显薄弱。三是技术创新政策存在缺陷,尤其是金融和财政支持政策有限,政府的技术创新激励机制不力,政府科技行政管理效率不高。四是科技评估机制落后,技术不正当竞争制约企业研发能力。五是技术侵权风险较大,技术保护成本过高。其主要表现为我国目前的专利总量偏低的现状,而知识产权中的发明专收利是技术创新的主要载体。这些存在的问题与现状严重制约了国家整体创新能力的提高。改变上述有关技术创新现状需要国家采取相关的行政措施与法律对策,以上存在问题的解决亦离不开相关的国家政策与法律。二、科技创新的法制环境建设（一）技术创新的财税补贴措施根据我国现行政策与法规、科技创新企业可获得相应的税收优惠与经济支持,主要是对从事技术创新的研究与发展的财政补贴,其目的在于增加研究开发投入,增强技术创新能力。为了加快高科技产业的发展,依据《企业所得税暂行条例》,对在国务院批准的高科技开发区内的高科技企业,所得税税率仅为15%,对新设立的高科技企业,应免征其自运营起前两年的所得税。因此,应充分适用国家关于促进技术创新、加速技术成果转化以及设备更新等各项税收优惠政策与财政补贴法规,包括税前扣除、加速折旧、出口退税、所得税减免、专项资金投入、外汇与融资支持等方面。目前我国有关财政补贴主要通过经济政策,尚未实行法律化。随着近年经济法制进程加快,已有不少财政支持或补贴的政策转化为法律,例如实施促进自主创新的政府采购,可从《政府采购法》中找到相应的依据。根据该法鼓励和保护自主创新的原则,对国内企业开发的具有自主知识产权的重要高新技术装备和产品,政府可实施首购政策。此外,为了支持中小企业的技术创新,应全面实施《中小企业促进法》,鼓励和支持中小企业采取联合出资、共同委托等方式进行合作研究开发,对加快创新成果的转化给予财政扶（二）优化法制环境促进科技成果转化科学技术是第一生产力，但是科学技术难以自行。优秀的科技成果只有同实践结合，与市场对接，才能转化为切实推动经济社会发展的力量。我国每年统计数万项科研成果，国际科技论文数量已经跃居第五，然而据《全国科技工作者状况调查报告(2003年)》显示：科研成果转化为产品或者应用于生产的项目数，人均为0.75件；其中成果转换为产品或者应用于生产的项目数为零的占74.5%。七成多的科技成果没有实现产业转化，不得不引发对我国科技成果转化制度的反思。法律制度是科技成果转化的基石，科技成果转化法律法规的实施效果直接影响到科技成果的转化率。健全相关法律法规，适应市场以及时代的需求，是建设创新型国家刻不容缓的任务。(三)技术创新成果的知识产权保护策略技术创新的法律保护主要体现为对作为技术创新成果的知识产权(尤其是专利权)的法律保护。这不仅有利于形成知识产权保护的法治环境和完善我国市场经济体制,亦能促进全社会技术自主创新意识和国家知识产权管理水平的提高。在知识产权的权利保护方面,我国已建立了一套比较完整的知识产权法律体系,主要包括有关专利权、商标权、著作权和其他知识产权(如集成电路布图设计、植物新品种和商业秘密)保护的法律制度。1、技术创新成果的专利保护在技术创新过程中,为了防止竞争者在了解技术信息后,抢先使用或生产出同样工艺的产品占领市场,研发者只有及时申请专利,使创新技术获得法律保护,才能使技术成果的安全性得到有效保障。在我国申请专利实行先申请原则,当一项发明创造基本成熟并适宜采用专利保护时,应尽快抢先申请专利。在向专利局提出申请之前,不宜向社会销售或扩散该产品,以防失去新颖性。我国专利法虽然规定申请日前在某些场合向社会公开,六个月内不丧失新颖性,但它不包括向社会销售或扩散。此外,在专利申请后授予前的弱保护期内,最好不要把技术或产品有偿转让给他人,以避免泄密后第三人借口已为制造相同产品作好制造、使用的必要准备,因而取得在原有范围内继续制造使用的权利。在技术创新过程中专利制度的服务和保护功能非常明显的,技术创新成果采用专利保护方式具有一系列优点:第一,专利是国家法定机关依法授予的一种确定的权利,这种权利状态在一般情况下是比较稳定的;第二,专利权的保护范围非常明确,即以权利要求书记载的内容为限;第三,专利权具有唯一性和排他性,专利不能重复授权,一项发明被授予专利权后,他人即使独立研制取得了相同的发明,也不可能再取得专利权;第四,获得回报,为下一轮技术开发准备资金。2、技术创新成果的商业秘密保护在实践中技术创新也可以产生隐含的不公布的知识,这类创新归结为内部的知识资产或称为商业秘密,如果不通过单位内部的管理加以保护,知识资产就会流失。商业秘密是指不为公众知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中技术信息包括技术诀窍、工艺流程、设计图纸、技术数据、制造方法、技术资料、技术情报等。商业秘密是知识产权的一项重要内容,但它与专利、版权、商标等知识产权相比,又具有很强的特殊性。这种特殊性使得商业秘密的保护往往要比专利、版权、商标的保护复杂困难得多。技术创新成果采用商业秘密保护方式存在许多优势:第一、商业秘密的权利是自动形成的,权利人只要对未公知的技术采取相应的保密措施,则商业秘密就可自动形成,不需要经过漫长的审批程序和缴纳一定费用,也不存在因缺乏专利的“三性”被驳回申请,使技术方案成为公知公有知识的风险。第二、商业秘密的内容不向社会公开,采用自我保密的方式,有利于研发者独占使用。第三、对商业秘密的保护没有期限的限制,只要该技术仍具有竞争力并处于保密状态,其权利就可以延续下去。3、技术创新成果的版权保护当今社会已进入了信息时代,在信息产业中技术创新成果集中表现在计算机软件的开发运用和网络技术的产业化,对于他们的版权保护也是非常重要的。（1）计算机软件版权保护策略根据我国《计算机软件保护条例》规定,我国计算机软件是采用版权保护模式,因此可采取以下策略:第一,要强化对软件的版权保护意识,尽快办理登记手续。软件著作权虽然自动产生但在侵权诉讼中取证很难,而登记可以为界定软件侵权提供重要证据。第二,要强化软件使用许可意识,软件使用许可形式既能用来向社会销售自己的软件产品,又能通过协议中的限制条件从法律上约束用户的使用行为,以保护对自己软件产品的合理利益。当然要采用适合软件销售的许可方式,如“启封式”合同是目前国际上提倡的一种简单、易行的许可方式。第三,如果软件是与硬件的结合,即固化了的程序、自动化技术处理过程的程序、计算机系统新方式程序等,按照我国“专利审查指南”的规定是可以授予专利的,采取专利保护更为有利。（2）信息网络传播的版权保护策略由于网络技术日新月异的发展,在网络技术商业化运行中,版权也随着传播技术的发展延伸到网络上,网络传播的内容可能涉及著作权、商标权、商业秘密、商号,同时网络域名也是一种民事权利,这都需要知识产权法来加以调整。其一、网络传播中最直接、最基本的权利就是网络传播权。版权人有权控制这种传播方式,他人不能用“公共利益”的抗辩理由否定版权人的权利主张。其二、数据库和特殊权利保护。由于现实中数据库已经成为一个产业,信息收集越多,数据库容量越大就越有用,就有更多的用户来访问。但信息收集得越多,信息趋于穷尽,结果越是信息全的数据库,就越得不到版权法律保护。因而需要创设一些新的规则保护这个产业,保护投资于这个产业的人。这个标准就是基于投资的标准,你付出了投资,法律就给予保护,目前数据库产业迫切需要建立这种制度。其三、技术措施和权利保护信息。在网络环境下技术措施最常见的就是加密,但是技术加密这道锁总会有人破解的,因此需要法律保护加密措施,这就是在权利人加锁基础之上,又加一道法律的锁。此外权利管理信息也很重要,像在网页上经常看到的“本网站版权所有,不得转载”这种权利声明,表明不经过版权人的允许,任何人不能复制到报纸或别的网站上。在当今社会中,除了以上几种措施可以保护技术创新成果的知识产权制度,还可以从观念、体制入手。在宣传科学知识的同时,还要让人们意识到知识产权制度的重要性,用法律手段保护自己的知识产权和专利;在我国科学管理体制方面,完善专利制度的审核,以防他人假冒科学或剽窃、篡改他人学术从而侵犯他人的权利;在法律方面,建立相应的法规,对于侵犯知识产权的要受到法律制裁,而且要规范法律制度,从而使知识产权保护制度更加完善。