李汉文

【作者按】2008年，河南省平顶山市“扫黑除恶”运动掀起高潮，被称作“地下市长”的赵明章、赵洪亮等赵氏兄弟黑社会性质犯罪团伙覆灭。这起在平顶山市东部市区有着重大影响的案件被提起公诉之际，本律师作为同案犯程文君的辩护人，依法参与了平顶山市中级人民法院、河南省高级人民法院共计两审的诉讼活动，为被告人程文君进行全面辩护。以下是平顶山市中级人民法院一审时本辩护人发表的辩护词，敬请诸位指正。辩护词尊敬的审判长、审判员:河南炳东律师事务所接受委托，指派律师李汉文作为被告人程文君的辩护人，并依法参与本案的诉讼活动。结合这两天的庭审调查，辩护人提出如下辩护意见，敬请合议庭采纳。一起诉书认定被告人程文君构成参加黑社会性质组织罪的证据不足，依法不能成立。依据公诉机关所提供的证据及庭审，不足以认定被告人程文君构成积极参加黑社会性质组织罪，指控此罪缺乏事实及法律依据。辩护人认为，积极参加黑社会性质组织，是指行为人明知是黑社会性质的组织而予以积极加入的行为。该行为所产生的后果是直接导致行为人成为该黑社会性质组织的成员，其行为受该组织中所订立的“帮规、会约”约束，在组织中处于一定的地位，听从“上级”的指挥，受该组织的管理，为了组织的利益，与该组织中的其他成员共同实施违法犯罪行为；经济上以领取工资或收取“保护费”等方式，该组织的非法收入为其主要的生活来源，依赖该组织而生活。在本案中，被告人程文君在主观目的上、行为上、经济上均不具备积极参加黑社会性质组织的行为，具体表现在以下方面：1、被告人程文君主观上没有积极参加黑社会性质组织的目的。依据我国刑法的规定以及相关的刑事司法理论：参加黑社会性质组织罪在主观上只能由直接故意构成。也就是说，行为人在明知该组织系黑社会性质组织，或明知该组织的成员为获取非法经济利益，有组织、有计划地实施违法犯罪行为，在一定地域范围内称霸一方、为非作恶、欺压、残害群众，严重破坏社会、经济秩序的情况下，有意识地、带有明确目的地加入该组织，自愿接受该组织中“帮规、会约”的约束，为了本组织的利益而积极实施违法犯罪行为。依据公诉机关所提供的证据及今天的庭审调查可以得知：被告人程文君和被告人赵洪亮在2004年认识，程文君对赵洪亮的详细情况和是否有涉黑背景并不了解（在回答本辩护人发问时说）；赵洪亮也证实程文君并没有明确表示要跟着他混的意思（在回答本辩护人发问时说）；而且，赵洪亮也证实，他和程文君仅是一般的朋友关系，没有给程文君明确过什么纪律或规矩（在回答本辩护人发问时说）。两人之间的交往也仅限于普通的、表面上的来往，没有深入地接触，双方并不十分了解，程文君对赵洪亮的详细情况也并不清楚，其不可能知道赵洪亮是否组织有黑社会性质组织，更不可能产生加入该组织的目的。因此，辩护人认为，公诉机关对被告人程文君具有积极参加黑社会性质组织主观要件的指控依法不能成立。2、被告人程文君未实施参加黑社会性质组织的客观行为。依据法律及相关司法解释规定：“黑社会性质组织”的成员，通常具有明显的反社会心理，通过一定的方式或经某人的允许而成为该组织中的一员，在组织中处于一定的地位，有相应的“管理者”及“被管理者”，须听从其“上级”的命令，还要受该组织中统一的“帮规、纪律”的约束，违反帮规时会受到相应的惩罚，行为人实施违法犯罪行为的目的是为了组织的利益而非个人利益，行为方式须接受组织的监督及控制。另外，行为人还长期通过该组织实施残害百姓、为非作恶的违法犯罪行为，社会影响恶劣，严重地扰乱了当地的社会、生活秩序。在公诉机关所提供的证据中，没有确实、有效的证据可以证明被告人程文君于何时、通过何种方式加入了公诉机关所指控的黑社会性质组织，也没有证据证明程文君在该组织中处于何种地位，受到何人的管理及支配，就连和赵洪亮交往较早的王鹏，都证实他和程文君就不熟悉（在回答本辩护人发问时说）。除2007年4月3日发生在金沙湾大酒店的敲诈勒索事件以外，程文君没有参与实施过赵洪亮等人的任何违法犯罪行为。辩护人认为，这样的客观现实，与公诉机关所谓程文君是涉黑组织骨干的指控，显然不相符。而2007年4月3日晚上发生在金沙湾大酒店的敲诈勒索事件，程文君参与该事件的原因经过庭审调查也已经查明，主要是由于程文君处于朋友帮忙，被动的参与到该事件中的，该事件的发生具有偶然性，不能以有且仅有的一次事件认定程文君与“黑社会性质组织”有关系。我们需要提请法庭注意的是，不能以程文君与赵洪亮认识且有过来往，又偶然地参与了赵洪亮所组织的一次犯罪行为，就认定程文君是赵洪亮组织的骨干成员，这种推断不具有合理性及逻辑性，系“有罪推定”，依法不能成立。3、被告人程文君经济独立，不依附于所指控的“黑社会性质组织”。依据证据可以显示：被告人程文君有家有口，有自己的固定住所，一直经营有自己的生意，有合法的经济来源。程文君与赵洪亮之间不存在经济上的依附关系，也没有其他经济往来（在赵洪亮及程文君回答辩护人的发问时均证实）。程文君早年就做生意，自己有沙场有矿山，通过自己的劳动获取合法的经济利益，经济基础较为雄厚，其不可能、也不需要通过为哪个组织实施违法行为来获取经济利益。因此，程文君与公诉机关所指控的“黑社会性质组织”之间没有关系，他不是该组织的成员，公诉机关指控其涉嫌“参加黑社会性质组织罪”缺乏事实依据及法律依据，依法不能成立。二对指控程文君构成敲诈勒索罪不持异议，但辩护人认为在敲诈勒索犯罪中程文君起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依据公诉机关所提供的证据可以证实：程文君在接到赵洪亮的电话后，碍于情面才前往帮忙的。在程文君到达金沙湾大酒店后，赵洪亮实际上已经开始和酒店方面接触了。程文君的出现，也仅是朋友捧场而已。没有证据证实程文君对金沙湾大酒店有过激的行为。在此后的犯罪过程中，被告人程文君一直处于消极的地位，毕竟，车不是他的车，事业不是他的事，他也没有从中得到任何的好处和利益。随后的面包车事件中，在被告人赵洪亮实施敲诈勒索行为时，被告人程文君出于好意，就跟了过去，在赵洪亮和杜英汉之间来回传话。也正是由于程文君的过渡热心和积极，才使得被害人杜英汉对其有极深的印象，以至于后来二人还相互联系并在一起吃饭。辩护人想要强调的是，程文君在后来和杜英汉的交往过程中，没有任何的犯罪行为，纯粹是朋友之间的正常交往。否则，被害人唯恐避之而不及，不可能再和程文君来往；程文君也不可能愚蠢到对他人实施了犯罪后再将自己的姓名等情况如实告诉对方。也就是说，案发当天发生的两次敲诈勒索事件，被告人程文君均未直接实施犯罪行为。程文君的到场，对赵洪亮的敲诈勒索犯罪行为，仅仅起到了次要的、辅助的作用。根据《刑法》第二十七条的规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因此，结合本案事实及相关法律规定，被告人程文君虽然参与了此次敲诈勒索事件，但他只是只身空手到达现场，并没有具体实施堵门或威胁等行为，其次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。三、被告人程文君系初犯、偶犯，其主观恶性不大，悔罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。被告人程文君在案发前一贯表现良好，遵纪守法，从来没有任何违法犯罪记录。此次参与犯罪纯属偶然行为，并非是程文君本质不好。归案后，程文君供述彻底，态度老实，悔罪态度好。望法庭能够综合考虑以上事实情节，依法对被告人程文君酌情从轻处罚。综上所述，辩护人认为：公诉机关对被告人程文君涉嫌参加黑社会性质组织罪的指控缺乏事实及法律依据，依法不能成立，望法庭能够查清事实，对被告人程文君以敲诈勒索罪从轻处罚。以上辩护意见，敬请合议庭采纳。辩护人：李汉文2009年12月10日

【引言】《公路工程合同通用条款》，是国家建设主管部门为规范公路工程施工活动，预防和避免业主、施工方及监理公司在履约过程中的纷争而制定的标准范本。具体到每个工程项目，在适应《合同法》框架原则的同时，更需要《公路工程合同通用条款》的细化和规范。2008年年底，本律师在代理平顶山平临高速有限公司与河北衡水中铁建公司供需合同纠纷一案上诉审时，充分阐述通用条款的作用，得到了主审法官的认可，纠正了一审判决的定性错误，迫使对方与我方调解，从而为我方减少了巨额经济损失。（注：一审非本律师代理。一审败诉后，平临公司委托本律师出庭。）以下为本律师二审代理词。代理词审判长、审判员：河南炳东律师事务所接受本案上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司（以下称平临高速）的委托，指派本律师担任其与衡水中铁建工程橡胶有限公司（以下称中铁建）承揽合同纠纷一案的二审诉讼代理人。根据本案的庭审情况及案件事实，本代理人依法提出如下代理意见：一：本案并不是单纯的加工定作合同关系或供货合同关系。1：虽然本案的双方合同被命名为供需合同，但实际上被上诉人除了供货的合同义务之外，还有工程施工安装的合同义务。关于被上诉人的施工安装的事实，双方并无异议，代理人在此不再赘述。2：本案的合同当事人，不仅有上诉人和被上诉人，还有独立工作的第三方：监理公司。按照公路工程合同通用条款的标准称谓，合同当事人分别为：业主（即上诉人）、承包人（即被上诉人）和监理公司。监理公司介入本案的合同关系，是上诉人和被上诉人都必须接受的法律规定，不具有选择的余地。从本质上讲，本案的合同关系，根本就不是被上诉人所说的一般意义上的加工定作合同关系，它是特殊的公路工程施工合同关系。3：按照双方签订的《合同协议书》的约定，双方除了要遵守一般的合同法律法规之外，在技术规范的操作和合同履行方面，还要遵守《合同协议书》第一条所规定的招标文件。根据建设部的规定，招标文件的必要组成部分的第三编就是合同通用条款。所以，合同通用条款的规定是双方必然要适用的合同规定。因此，代理人认为，无论从合同的实际履行情况看，还是从合同的法律适用方面看，本案的合同关系都不是加工定作或者供需合同关系。本案的合同是不折不扣的公路工程施工合同。二：鉴于作为承包人的被上诉人在保质期内还有合同保修义务要履行，保质期满后还要履行监理签署验收证书等文件，发包方（上诉人）在接到监理付款证书后，才有付款义务。故被上诉人在保质期满后径行起诉上诉人索要质保金的行为于法无据，二审法院应驳回其起诉。1：根据双方签订的《合同协议书》第一条的约定，招标文件是双方协议中不可分割的部分，具有同样的约束力。而招标文件的必要组成部分又包括合同通用条款，说明双方作为专业的公司，是明知并一致同意要适用合同通用条款的。按照通用条款第49.1条的定义，双方所称的“保修期”即为缺陷责任期，双方所称的“质保金”即为保留金。按照双方约定的“8%的货款的质量保证金在保修期满最终验收合格后支付”条款的规定，被上诉人还有一项“验收合格”的合同义务。在此之前，被上诉人不能想当然的认为自己的工程是合格的，更不能径行向法院起诉上诉人索要质保金。虽然工程已经交工，但交工不等于验收，更不等于合格。而且，在双方的约定中，并没有细化质保金的支付操作程序，没有细化验收的运作规范。代理人认为，既然双方同意适用合同通用条款，则该操作程序及运作规范均应依合同通用条款的规定而行。被上诉人绕开此合同义务而起诉，法院应当予以驳回。2：根据双方签订的《合同协议书》第三条的约定，被上诉人同意接受监理人的监督和检查。说明，对于双方来讲，监理公司具有权威性。在缺陷责任期满后，被上诉人中铁建应当依照通用条款60.4的规定，在取得监理工程师的缺陷责任终止证书后14天内，再由监理工程师签发保留金支付证书，上诉人作为业主才可将保留金退还给被上诉人。也就是说，保修期满，被上诉人还有合同义务，即与监理公司联系并得到其签发的两项证书。这是其向上诉人索要质保金的合同前提。实际上，上诉人也只能在见到监理工程师的证书后，才可以向被上诉人退还质保金，无论被上诉人的工程质量是否合格。代理人认为，本案的根本问题，不在于被上诉人是否收到了监理工程师的文书及函件，不在于被上诉人的工程是否合格或依法推定合格。根本的问题是双方有关合同履行适用的有别于一般合同法律的特殊规定。既然合同应当履行，则无论被上诉人的安装工程是否合格，他都不能直接向上诉人索要保留金。被上诉人得到保留金的前提是应当有监理工程师的支付证书。这也是上诉人退还保留金的合同规定。所以，被上诉人直接起诉的做法实际是违反合同约定的。故代理人请求法院能依法驳回被上诉人起诉。其他意见见上诉状这里不再赘述。代理人：李汉文2008年11月26日

侵贪股权就一定侵贪收益吗【案情简介】被告人罗某，男，现年60岁，汉族，初中文化，中共党员，1995年10月至2005年1月任河南某县某村党支部书记。因涉嫌贪污犯罪，2009年5月11日被某县检察院决定逮捕，后取保候审。检察机关指控：1995年8月份，被告人罗某与其子罗甲、罗乙并经与某村村委会协商，决定共同筹建河南省某温泉有限公司，进行温泉资源开发。经协商，某村委会以本村90亩非耕地的使用权入股（后经审理查明，该宗土地实为罗某正在承包期内的土地。笔者注），作价3万元，占10%股份；罗某出资21万元，占70%股份；其子罗甲、罗乙分别出资3万元，各占10%股份，公司注册总资本30万元。同年9月8日，该公司经县工商部门依法审核成立。2003年3月份，被告人罗某利用职务之便，私自向县工商部门出具了一份将某村村委会10%的股权转让给其子罗甲、罗乙，该村退出温泉公司的虚假股权转让协议。并将该公司更名为以罗某、罗甲和罗乙三人为股东的神汤温泉公司，注册资本总计330万元。经某市某资产评估事务所评估，该公司新增资本3004360元。被告人罗某通过编造虚假股权转让协议、公司更名等手段，非法占有了某村村委会持有的10%股权及所产生的收益共计33万元。认为被告人罗某作为村民委员会基层组织人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项之规定，构成贪污罪。遂对被告人罗某提起公诉，一审法院判决罗某构成侵占罪，判处其有期徒刑5年。被告人罗某不服提出上诉。笔者作为被告人罗某的二审辩护人，参与了本案的诉讼活动。【辩护观点】通过对整个案件的详细阅卷并分析，笔者认为，被告人罗某的行为，不仅构不成贪污罪，而且也构不成侵占罪。因为，即便是被告人罗某占有了10%的股份，也不能必然认定去占有了收益。理由如下：认定被告人罗某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。罗新治依法不构成职务侵占罪。一一审法院认定被告人罗某侵占某村所谓10%股权，事实不清。1：某村所谓10%的股权，根本就不存在。本案不争的事实是：被告人某在成立温泉公司之前，就一直承包着村里的几十亩土地（非耕地）并足额向村里缴着土地承包金。期间，具体承包土地的亩数及位置虽有调整，但用以公司注册的村里90亩非耕地仍属被告人罗某承包的土地。笔者认为，既然被告人罗某承包了这90亩土地并足额向村里缴纳承包金，则该90亩土地的使用权在承包期内就必然归被告人罗某而不是村里。村里已经不再享有该90亩土地的使用权。而注册公司时的所谓土地入股，实际是以该90亩土地的使用权入股。此时，土地使用权归被告人罗某，村里不享有入股土地的使用权。因此，村里在不享有入股土地使用权且又没有支付其他民事对价的情况下，就不能享有10%的公司股权。况且，被告人罗某承包土地的事实和村里以土地使用权入股的事实，无论在现实生活中或者法律认定上，二者必有一假，不可能同时存在。现有证据明确证实被告人罗某承包土地的事实是真实的，那么所谓村里以土地入股的事实，就是虚假的，是纯粹为了注册公司而出现的法律假象。如此，所谓村里10%的股权就是无缘之水，根本就不存在。2：一审法院所谓民事行为自治原则，在本案中是想当然的非法律认识，是错误的。笔者认为，法律上的民事行为自治原则，是指在法律允许且不侵害国家及他人利益情况下的各法律主体的意思一致。在本案中，关于村里是否享有10%股权的问题，被告人罗某的意思显然与村里不一致。在被告人罗某明确表示所谓土地入股为虚假的条件下，民事行为的自治原则就失去了应用的基础。退一步讲，就算当时被告人罗某和村里商量同意让村里以土地使用权入股而拥有10%的股权，也不能适用民事行为自治原则认定本案。因为，当时的村干部证言显示：张某证言：承包金他（指罗新治）还得缴，一切开支都还得他（指罗新治）管；王某证言：村里是赚起赔不起，…只要年年交承包金，我给你签字。从以上证人的观点看，当时的村干部的意思很明确，即无论出于何种原因，村里入股可以，但前提是只赚不赔。辩护人认为，公司经营，盈亏皆有可能。按照法律规定，股东的权益不仅包括盈利分红及剩余资产的分配，还包括对外负债的承担。而村里即便同意以土地入股，其只赚不赔的意思表示，也不属于被告人罗某让其入股意思的一致，更因与法律关于股东责任的规定不符而不产生法律上股东地位的效力。所以，一审法院就本案而适用的民事行为自治原则的做法，是对法律原则机械的、生硬的套用，是错误的。二一审法院认定罗某侵占某村33万股东收益，证据不足。1：资产不等于收益。一审法院的思维逻辑特简单：因为村里占10%的股份，公司增资后，村里就拥有了33万资产，又因为罗某侵占了该10%股份，那么罗就侵占了村里33万的收益。如此而已。笔者认为，一审法院的上述定罪逻辑是错误的，甚至是荒唐的。错误的原因在于将资产当成了收益。基本的公司资产负债表说明：资产等于股东权益加上负债；基本的公司损益表说明：收益等于按比例享有的可分配利润。资产不等于收益，两者属不同的财务概念，分列于不同的财务报表，根本就风牛马不相及。更为甚者，本案中缺乏公司资产来源和公司历年经营状况等相关证据。这是本案证据不足方面的硬伤。公司的新增资产来源无非是两种：或对外负债所得（包括对公司管理层个人负债）；或经营盈利所得。一审法院对此显然没有考虑。相反，被告人罗某提供的证据，很好的说明了公司的资金来源：公司历年来的经营基本处于亏损状态；公司的资产是对外举债而来。也就是说，股东在拥有公司资产的同时，还要承担对外债务。在公司长期亏损而仅靠举债维持的情况下，股东的收益就是负数。就算是被告人罗某侵占了村里10%的股份，他所得到的也不是净利益，而是偿还外债的责任。如此，所谓侵占33万收益的犯罪事实，不攻自破。2：股权不等于股东收益。上述分析可知，拥有股权并不必然会有股东收益。公司没有盈利能力的情况下，股东也就不可能有收益，股东的权益也会变成负数。由于本案中缺少了公司的历年各种财务报表，无法证明公司自成立以来是盈是亏，也就无法认定公司股东是否有收益及具体收益数据。不仅如此，就是在公司有盈利的情况下，股东也未必会有收益。这不仅取决于公司的收益分配政策，还取决于公司资产的结构：如果公司大量负债经营的话，公司的利润就要被用来偿还外债，同样也会出现无收益的情况。即，就算侵占了股份，也不必然就会侵占收益。一审法院在大量证据缺乏的情况下，就匆匆判处被告人罗某有罪。笔者认为，证据不足。综合上诉意见，笔者作为辩护人，与二审主审法官进行了充分的沟通并详陈理由。【后记】经某市中级人民法院审理后认为原审判决认定事实不清，证据不足，遂裁定撤销一审判决，发回重审。

代理词尊敬的审判长、审判员：河南炳东律师事务所接受本案两原告的委托，指派本律师担任其与被告黄经信、唐爱芝分家析产一案的一审代理人。结合法庭调查、质证，代理人提出以下代理意见：一、原告与被告之间应当进行分家析产，且有家可分，有产可析。1：在父母相继下世至今，黄家诸兄弟姊妹没有经过分家析产这一程序。所谓分家析产，包括分家和析产两部分。早在1963年，父母黄德宣、雷清珍就在原邓州市城关镇大东关村第四组（即现在的邓州市新华中路173号）的自家宅基地上，建起房屋共五间。之后又陆续将院墙建起，形成一处独立的、与他人无争议的院落。当时被告黄经信才13岁。1988年4月12日（农历二月二十六日）母亲雷清珍下世，此时间由双方父母的墓碑显示。由于当时原告及两姊妹尚小，没有进行分家析产。作为父母遗留下的所有的房产及院落（由被告当庭陈述及其证据显示，母亲下世时，至少有四间房屋存在），均由黄家兄弟姊妹共同拥有、使用。1989年，鉴于父母遗留的房屋年久失修，且弟兄们已经长大，住房困难，被告黄经信作为兄长，就着手为诸兄弟姊妹重新建房。因建房事宜，还曾与他人打官司。在原南阳地区中级法院（89）法民二字第716号民事判决书中，对上述事实有充分的表述。虽然，该判决书所列的当事人中并没有两原告，但是，该判决书中的“黄景(经)信家早在六三年已形成院落，出路又经基层组织调整，宅基使用合法。”部分，说明：此宅基为黄家合法使用，而非被告黄经信自己单独使用。其中“黄家”一词的内涵，包括黄经勤和黄经鹏在内。而且，在被告黄经信当时的二审答辩状的最后“恳请”部分中“③：住房困难，兄弟长大，急需施工，恳请迅速给予判决。”也证明了经被告之手所建的房屋，实际是为诸兄弟姊妹所共有。说明：被告通过诉讼所维护的，不仅仅是其个人的权益，还包括其他兄弟的权益；被告经手建造的房屋，本身就有其他兄弟的份额。这些共有财产，至今没有分析，形成了由被告夫妇长期代管的局面。退一步讲，如果说，在89年建房时，被告可以不经其他兄弟姊妹的同意而直接拆除重建，并以诸兄弟的利益为名进行诉讼，那么经其手所建的房屋，当然也就有两原告的份额。2:两原告有权主张分家析产。在长期的由被告夫妇代管房产及院落的局面下，两原告从未声明放弃自己的权利。之所以现在提出诉讼，完全是由于两被告未经两原告及其他姊妹同意，擅自将黄家院落的一部分让与他人开发建房，其行为严重损害了两原告及其他姊妹的合法权益（宅基使用权），且协商不能的情况下导致的。尽管现在两原告的户口已经不在大东关社区四组（居委会），但这并不妨碍两原告主张权利。因为两原告现在主张的不是重新向集体申请宅基地，而是要求对黄家的祖留宅基行使使用权。由大东关社区居委会的证明可知：集体没有将该宅基使用权收回（由被告在回答本代理人的发问时当庭表示），两原告仍有合法使用权。在此情况下，两原告的权利，并不受户口的限制。没有任何法律法规规定，户口迁出就丧失对自家老宅基的使用权。3:两原告的诉讼，没有超过时效。关于诉讼实效的法律规定，《民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。鉴于法律规定的非常清楚，代理人在此不再赘述。但要强调的是，诉讼时效的开始，是以“知道或应当知道权利被侵害”为前提的。而本案中，首先，被告在其擅自与他人合作开发建房前及对房产及院落长期代管期间，从没有公开表示父母遗产归其独有；其次，两原告从未公开声明或以书面形式放弃继承权和院落的使用权；再次，没有任何法律法规规定，分家析产的程序必须要在某个时间段内进行。只要子女们均不就分家析产事宜主张权利，长期的共同拥有或使用遗产及遗宅的情况完全正常。事实上，本案中的分家析产程序，此前从未开始或进行。即，引起诉讼时效的前提，之前根本就没有出现。所以，被告就诉讼时效的理解，实际上是一种误解，是错的。从今年清明两原告发现被告侵权行为出现起，才是诉讼时效的开始，本案的诉讼，时效上没有障碍。二、被告的所有权、使用权等相关证件，不构成对两原告权利的实质影响。代理人认为，被告以相关部门所颁发的所有权、使用权等相关证件，来对抗两原告的诉讼主张的做法，本身就说明了通过诉讼来解决纷争的必要性。在此，代理人要提醒被告注意的是，早在87年6月15日，最高法院就针对类似本案的纠纷下发有司法批复。即《最高人民法院关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》（该批复附后）。根据该批复的规定：根据房产的来源及使用等情况，以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明。《民事诉讼法》第七条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。本案的“事实”是，被告违反《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”的法律规定，在没有向其他共有人支付民事对价的情况下，采取非常手段获得了相关证件。也就是说，被告的证件仅仅具有合法的形式，却没有独占的实质。因此，本代理人认为，被告的所有权、使用权等相关证件，不构成对两原告权利的实质影响。不影响人民法院依据事实，将其认定为共有财产而非个人所有财产予以分析。以上代理意见，请法院能充分考虑并采纳。代理人：李汉文2008年5月21日附：最高法院司法批复一份

本案究竟是赔偿责任还是补偿责任〔案情〕2006年1月18日，本案被告陈某委托被告陈甲与被告某商贸公司东湖商场签定合同，承包租赁东湖商场部分场地(营业厅四间)经营网吧，月承包金为1300元。被告某商贸公司为了网吧经营所需，同意被告陈某在其商场内做一隔断，把商场和网吧隔开。2006年2月3日，原告郭某应被告某商贸公司的要求，包工包料为其东胡商场做此隔断，费用为1600元。该项工作于当月6日竣工。当月12日，被告某商贸公司将承揽费用1600元全部支付给原告。原告在做隔断时，又包工包料为被告陈某的网吧粉刷墙壁。同年2月8日，被告陈甲为网吧经营便利，要求原告郭某帮忙在隔断上安装门。原告在装门过程中，操作电锯时不慎将自己的左腕部致伤，左挠骨下端骨折。经鉴定，构成五级伤残。2006年7月6日，原告郭某一纸诉状将某商贸公司、东胡商场和陈甲告上法庭，要求三被告连带赔偿其各项损失共计15万余元。〔审判〕法院经审理查明：原告郭某对于电锯的操作，没有经过专业培训，没有从业人员操作资格证。被告陈甲系受被告陈某的委托，从事网吧的经营管理。网吧的实际业主是被告陈某。被告东胡商场是被告某商贸公司的下属机构，不具有独立的法人资格。一审判决认定，被告陈某与原告郭某之间系帮工关系，应对此损害结果承担赔偿责任；原告郭某在操作中，不注意安全防护，没有经过专业培训，不具有从业资格，对其人身损害的发生也存在一定的过错，应减轻责任人的责任；被告某商贸公司虽然没有让原告为其帮工，但被告陈某的网吧系租赁该公司的场地，原告装门的最终受益者为该公司，故公司应对原告的人身损害后果负担一定的补偿责任。判决：被告陈某赔偿原告各项损失合计90000元；被告某商贸公司补偿原告12857.31元。〔评析〕笔者认为，本案的关键问题在于如何理清各方当事人之间的法律关系。法院之所以分别让各被告承担或赔偿或补偿的责任，而没有支持原告的所谓“连带赔偿”的诉讼请求，也正是采取了分别各方法律关系而分别适用法律的做法。笔者结合本案，现就各方的法律关系及法律适用问题，试分析如下：首先，原告郭某与被告某商贸公司、被告东湖商场之间。由于被告东湖商场系商贸公司的下属机构，不具有独立的法人资格，依法不能独立承担民事责任。故其民事责任由商贸公司来承担。本案中，被告东湖商场与原告之间曾经形成过加工承揽关系。但是，原告的伤残，并不是在从事该承揽工作的过程中遭受的。法庭调查表明：原告郭某承揽东湖商场的工作的时间为2006年2月3日到2月6日，约定的具体工作内容为打隔断墙，承揽方式为包工包料，工钱共计1600元。这是一个完整的、标准的加工承揽合同关系。在这个合同约定中，根本就没有装门的内容。从原告开始承揽到工作圆满结束，中间没有出现任何问题。他与东湖商场之间的承揽合同关系，至打隔断墙完成即告结束。这也是法院不支持原告要求按双方具有承揽关系应承担连带赔偿责任的根本所在。实际上，原告的损害结果，是在他与被告陈某形成的另一个法律关系中发生的。其次，原告与网吧(即陈某)之间。虽然在本案中，始终是陈甲出面，但真正的网吧业主，是陈某。这里涉及到一个代理法律关系的存在。根据法律规定，陈甲的代理行为产生的法律后果，依法应由被告陈某承担。原告在向法庭陈述时，讲到，安门的时间是2006年2月8日，是在给东湖商场干完活儿两天后。而且是“干活儿的人全都走完了”且“东湖商场的张经理一开始就说不安门”的情况下。实际上，是陈甲给原告打电话让其帮忙安门，并以“不给商场承包钱，则商场没钱付打隔断的钱”为由，让原告无偿帮忙安门。原告在起诉时，其中理由之一就是，只有给网吧安门后才会拿到承揽费用1600元，所以两被告应承担连带责任。笔者认为，安门行为，就是原告给陈某的义务帮工行为。至于陈某是否及时给商场支付租赁费用，那是两被告之间的问题，并不影响原告与陈某的义务帮工的法律关系的存在。根据相关司法解释，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担赔偿责任。法院判决陈某承担赔偿责任是正确的。再次，东湖商场与陈某之间。东湖商场与陈某于2006年1月18日签订了一份承包租赁合同。商场为了能使合同顺利履行及网吧经营的特殊行业要求，自然要打隔断。但双方的合同并没有约定商场必须为网吧安门。安门的工作完全是网吧方面自行负责的。之所以是出现原告既打隔断又安门的情节，无非是原告正好给商场作完承揽的工作后，顺便应陈甲的请求，再做一次义务帮工罢了。案件的情节是交叉的，但各方的法律关系却是平行的。法院判决商贸公司承担补偿责任，是基于商贸公司是最终受益者的观点，结合商贸公司与陈某之间的合同关系而做出的。笔者认为，法院这样判决的依据，与其说是依法，倒不如说是依理。因为商贸公司在与陈某订立合同时，是综合了各种因素后才确定的租赁费用。其因素之一，就是所安的门在合同到期后会归公司所有。这样一来，说公司是最终的受益者则太过勉强。单就原告受伤这一问题来说，商贸公司与其是没有什么法律上的利害关系的。所以，法院判决商贸公司的补偿责任，从法律上讲是模糊的。但是，这样判的社会效果明显好于法律效果。最后，原告本身在此次损害中的民事责任问题。一般而言，责任的承担者大多为受害人以外的他人。但法律要强调责任的公平分担。即，受害人自身有过错的，应当减轻其他责任人的责任。这是通常的民事责任原则。但义务帮工的法律关系却是个例外，根据最高法院的相关司法解释，义务帮工中并没有规定帮工人自身若有故意或重大过失而造成自身损害，则应减轻责任人民事责任的规定。如此，法院在判决时，一方面认定原告有重大过失，一方面却并没有让其自行承担部分责任的做法，也就不足为怪了。笔者认为，本案的法律关系，看似复杂，实则简单。但又不乏典型性。是一个颇有研究价值的案例。(作者李汉文河南炳东律师事务所)