吴律师

一小偷，偷了一保险柜，费了很大周折把保险柜搬到了山头。剧开柜子发现里面没有钱。与同事一致认为是盗窃未遂。但是哪一种未遂呢。我们争论了一个早上。我个人认为是能犯未遂。理由是：能犯未遂与不能犯未遂，是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。而能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。小偷把保险柜撬开，发现里面没有钱，是意志以外的原因而没有偷到钱。同事则认为，这是对象不能犯。原因是，保险柜里没有钱。作为犯罪对象的保险柜里面没有钱，所以是对象不能犯。争论一早上，我们不能相互说服。但我还是坚持个人观点。理由就是：所谓意志以外的原因，就是绐终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃；之所以没有发生行为人所追求的结果是由于某种原因使得行为人追求的结果没有发生。不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。不能犯未遂分为对象不能犯未遂和手段不能犯未遂。比如，夜黑风高去杀人，在路上见到仇人了，一刀刺了过去。天亮才发现刺中的是稻草人。这就是因为对象错了，才称为对象不能犯。手段不能犯，比如投毒时，误以为白糖是毒药而投放，就是手段不能犯未遂。小偷偷保险柜的行为本身是能够让犯罪行为达到既遂的。小偷打开保险柜，里面没有钱，都是因为意志以外的原因。按常识来看，保险柜里一般都会放贵重物品。小偷也是按这个常识来理解的。小偷偷的这个保险柜有多少钱，那是在小偷的意志范围之内。而没有钱呢？当然是在意志范围之外。所以个人认为应当是能犯未遂。保险柜没有钱的原因是阻却犯罪既遂的原因。

公司应如何看待试用期案例一，普某在云南某公司上班已逾一年，双方没有签订书面劳动合同。原因是：普某仍然在试用期。聘用普某时，双方约定工资为1500元，试用期工资为1000元。云南天外天律师事务所吴云律师解答：即将施行的《劳动合同法》对试用期的期限、工资额度作了明确的规定。普某所在公司的做法，存在着如下几个问题：第一，没有签订书面劳动合同。公司与普某实际上已经建立了劳动关系。公司在长达一年的时间内没有与普某签订书面的劳动合同，可以视为公司与普某已签订了无固定期限的劳动合同。原因在于：公司违反了新法第十条用工单位与劳动者之间应当签订书面劳动合同的规定。劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是：每月支付2倍的工资。超过一年没有订立书面合同的，直接视为双方订立了无固定期限劳动合同。第二，公司试用期违反新法规定。新法对试用期的期限作了明确的规定，用人单位将不再拥有自主的试用期确定权。根据新法第十九条的规定，试用期的期限分为三档，最长试用期为六个月，。三档试用期期限是根据劳动合同期限的长短来确定的。新法规定的六个月试用期的条件是用人单位和劳动者之间订有三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同。第三，公司试用期工资违反法律规定。试用期的工资标准新法也作了具体规定。新法规定：试用期工资不得低于公司最低档工资或者双方约定工资标准的不得低于约定的百分之八十，并不得低于用人单位当地最低工资档。这里出现了三个名词“公司最低档工资”、“双方约定的百分之八十”、“当地最低工资档”，三者之间的关系是：有约定，应当遵从双方的约定，没有约定的按公司最低档工资来计算，但是与当地最低档工资相比，最高者为试用期工资。公司与普某约定的工资为1500元，那么普某试用期工资应为1200元以上，公司仅支付了1000元，违反了百分之八十的规定。涉及《劳动合同法》法律条文：第十条第一款，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十九条第一款，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第二十条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。案例二，张某应聘于某公司，公司与张某签订了试用期为三个月的试用期合同。并表示待试用期满之后，再签订劳动合同。云南天外天律师事务所吴云律师解答：首先，本案涉及到二个法律名词，即“固定期限劳动合同”、“无固定期限劳动合同”。固定期限的劳动合同，是指有确定终止期限的劳动合同，合同期限界满，劳动关系自然解除；无固定期限的劳动合同，是指没有确定终止期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同，只要劳动者不是严重违反公司规章制度或没有严重损害公司利益，一般来说很难与公司解除合同。其次，公司与张某这样的约定，虽然没有违反法律之处，但公司这样的做法是非常不明智的。新法规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。据此，试用期要么包含在劳动合同的期限之中，要么就单独成立新的劳动合同。张某公司这样做，就徒增了一次短期的固定期限劳动合同。第三，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或同意续订劳动合同的应当签订无固定期限劳动合同。这是法律的强制性规定，如果公司违反新法规定，不与劳动者签订无固定期限的劳动合同，将自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。所以，公司为了维护自身利益，应当与张某签订有固定期限的劳动合同，并在合同中约定试用期。如果试用期内，张某被证明不符合录用条件，公司有权解除合同。涉及《劳动合同法》法律条文：第十九条第三款：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第十四条第二款第三项：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。