王建国

一、职工存在过错也能认定为工伤《工伤保险条例》采取的是“无过错补偿”原则，即只要职工受伤是在工作时间和工作场所，因工作原因造成的，就应认定为工伤，而不论职工是否违反了操作规范或规章纪律、不论职工是否有过错，即使是在职工违反规章的情况下发生的，也能认定为工伤。在发生工伤后，很多用人单位以“员工存在过错”“违反了操作规章”为由，拒绝承担责任，劳动者不能被上述理由所蒙骗。某公司员工在生产过程中没有遵守操作规章，违规操作，导致了事故，本人也在事故中受重伤，后公司以该员工没有按章操作，严重违反劳动纪律，拒绝申请工伤认定。我们提出的工伤处理的“无过错补偿”原则得到认定委员会的认同，最终被认定委工伤。二、只有机动车交通事故才能认定工伤在旧的《工伤认定办法》中，对上下班途中发生的交通事故要认定为工伤有严格的限制条件，即必须“在上下班的规定时间和必经路线”。否则便不能认定为工伤。《工伤保险条例》取消了“规定时间”和“必经路线”的限制性规定，即只要“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，就可认定为工伤。但必须注意的是，交通事故要认定为工伤，必须具备3个条件：一是上下班途中；二是必须是“机动车交通事故”；三是本人受到伤害。具备上述条件才能认定为工伤，而不是只要发生交通事故，就能认定为工伤。很多人在这一点上存在误区，认为凡是交通事故就是工伤，这种认识是错误的。交通事故也包括非机动车交通事故，如果劳动者在上下班途中因道路原因自己摔伤，或是与他人自行车、电动自行车等费机动车相撞而发生事故，即使受伤比较严重，也不能被认定为工伤。同样，旧的《工伤认定办法》要求本人对事故无责任或非本人主要责任，才能认定为工伤。但现行《工伤保险条例》实行“无过错补偿”原则，即使职工在交通事故中有违章行为，对事故负有责任，但仍然能够认定为工伤。三、“生死合同”不具有法律效力在实践中，很多企业为了规避自己的风险和责任，在与劳动者签订劳动合同时，强行写入“伤亡企业概不负责”或“伤残由本人负责”之类的条款，而劳动者为了争取工作的机会，大多数情况下不得不接受上述内容，在发生了工伤后，用人单位便以双方有了上述约定为由，拒绝承担责任。企业这种“工伤由职工负责”的做法是将自己的风险转嫁到劳动者身上，是严重不负责任的，违反了法律的强制性规定，不管上述条款是否经劳动者本人同意，都是无效的，只要在工作时间、工作场所因工作原因发生事故，用人单位就必须负责。四、企业搞承包，不能免除自身责任很多企业为了实际经营的需要，将整个企业的经营承包给自有员工，或者将企业的部分生产任务或车间承包给员工或外人，并在承包协议中明确：“承包后在生产过程中发生的事故由承包人负责，企业不负责任”。在这样的情况下发生工伤后，到底应该找谁呢？企业的承包只是企业的经营管理方式之一，并不能动摇职工的身份，也不能改变职工与用人单位之间的劳动合同关系。劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》中明确规定：企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”所以，企业将全部或部分承包给个人的，仍然要对职工的工伤负责。甘肃某企业将生产车间承包给个人，并在承包协议中写明：承包人招用的人员在生产中发生任何事故，全部由承包人承担责任，与企业无关，企业不负责任。之后工人伏某在工作时眼睛严重受伤，在被认定委工伤后，我们没有向承包人主张权利，而是直接要求企业承担用人单位的职责，最终得到支持。五、发生工伤后，企业与劳动者签订的限制性合同不具有法律效力职工发生工伤事故后，急于住院治疗，往往需要大笔医疗费用。在这种情况下，企业一般会以提前支付医疗费用为条件和受伤职工谈条件，受伤职工出于无奈，只能接受企业提出的条件，即在拿了企业少部分医疗费用后，放弃再向企业索赔的权利。企业会预先拟好包含职工放弃权利内容的协议，要求职工或职工家属在协议上签字。之后受伤职工再次主张权利时，企业便会以职工本人已经同意放弃了索赔的权利为由，拒绝承担责任。在职工受伤后急需医疗费用的情况下，企业与职工签订的让其放弃权力的协议，具有乘人之危的性质，规避了企业依法应当承担的责任，违反了法律的强制性规定，不具有法律的效力。在与企业协商不成的情况下，职工可自己申请工伤认定，然后申请劳动争议仲裁。本人承办的一则案件中，在员工受伤后，企业在支付1万元医疗费的同时，强迫职工签订了一纸协议，写明职工在拿到钱后自愿放弃权利，再不能向任何机构申诉、起诉。后在被认定为工伤后，该职工向劳动争议仲裁委员会提起申诉，得到了仲裁委的支持，对方不服向法院提起诉讼，法院最终驳回了企业的请求。六、工作中受到第三人侵害，应当认定为工伤外地来兰务工的徐某在一家个体经营店打工，其工作为在各屠宰点回收猪毛，在一次回收猪毛的过程中，因与隔壁店铺老板产生摩擦，被殴打导致眼睛受伤，几乎失明。在向打人者追索未果后，徐某认为自己是在工作时被打致残的，应当属于工伤，要求自己打工的个体老板承担责任，最终被法院支持。

一、职工可自己申请工伤认定职工发生工伤事故后，用人单位应当在伤害事故发生之日起30日内向劳动保障部门提出申请，申请将该事故认定为工伤。但实践中，大多数的企业在职工受伤后，总是找各种理由推脱，拒绝提出申请。任凭你怎么求情，就是不予理睬。在这种情况下，职工可以自己申请工伤认定。《工伤保险条例》第17条规定，用人单位在30日内没有提出申请的，职工本人或直系亲属有权直接向劳动保障部门提出工伤认定申请，提出申请的期限为自事故发生之日1年。所以发生工伤后，用人单位拒绝承担责任的，职工方就可直接提出工伤认定申请，千万不要被企业的说法所忽悠。二、未参加工伤保险，企业照样承担赔偿责任工伤总是和保险联系在一起，依据相关法律规定，用人单位必须参加工伤保险，这样在职工发生工伤后，就可以直接向经办机构要求在工伤保险基金中支付相应赔偿金。但很多企业根本没有参加工伤保险，职工发生工伤该怎么办？是不是就没人承担责任？法律有明确规定，用人单位不参加保险的，全部赔偿项目由企业自身承担。所以即使企业没有给职工办理工伤保险，在职工发生工伤后，企业仍要按法定标准承担赔偿责任。三、提供证据证明与用人单位之间存在劳动关系。存在劳动关系是用人单位负赔偿责任的前提条件，所以劳动者首先必须提供证据来证明与用人单位之间存在劳动关系。双方签订了劳动合同，合同或用人单位的聘书便是最有力的证据；如果不能提供劳动合同或聘书，用人单位的会议记录、通知等也能证明劳动者为该企业员工。未签订劳动合同的情况下，提供用人单位发放工资的工资条、工资卡，入门证、工作证、上岗证、单位同事的证人证言等，都能证明双方之间存在劳动关系。四、治疗工伤期间，用人单位仍需支付工资职工在发生工伤后停止工作、治疗伤病的期间，称之为停工留薪期。根据《工伤保险条例》的规定：职工因工作遭受事故伤害需要接受工伤治疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。停工留薪期可计算至劳动能力鉴定结果作出之日，但最长不得超过12个月。所以职工因为工作原因受伤，治疗期间用人单位必须按原标准支付工资。五、用人单位不落实工伤待遇，可申请仲裁职工在被认定为工伤并作出劳动能力鉴定后，就应当要求企业落实工伤待遇，用人单位拒绝落实或不予理睬的，职工就可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁决结果生效后，企业仍然拒绝履行其义务的，职工可以申请法院强制执行。对劳动争议仲裁委员会的裁决结果不服的，可以向法院提起诉讼。

企业用工的一般形式是企业直接招用劳动者，此类形式下劳动关系的认定比较简单，具体分为两种情况：一是企业（即用人单位）与劳动者之间签订了劳动合同，合同中明确约定了双方的权利、义务，在这种情况下，企业就必须履行其用人单位的职责，支付合同约定的劳动报酬，为劳动者办理各种社会保险，在发生工伤事故后，用人单位必须承担相应的赔偿责任（指没有给职工办理工伤保险时）；二是企业和员工之间未签订书面的劳动合同，但只要劳动者提供了劳动，企业认可并支付了报酬，用人单位和劳动者之间同样形成事实上的劳动关系，企业也应承担用人单位的所用职责和义务。在上述情况下，劳动关系的主体是确定的，即一方为用人单位，另一方为劳动者。在劳务输出中，劳动关系的认定就比较复杂。劳务输出关系中，一般存在三方主体，即劳务公司、实际用工单位和劳动者。劳务公司是指专门从事为用工单位提供季节性、临时性、突击性用工，或因用工单位原因而造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要，而向用工单位输出劳务人员的公司；实际用工单位也就是劳务输入单位，指需要用工并接受劳务公司派出的劳务人员的劳动的单位；劳动者也称务工人员，指被劳务公司派出到实际的用工单位从事劳务的人员。在劳务输出中，存在两种不同的法律关系：一种是平等民事主体，一般是两个法人之间的合同关系。在劳务公司将人员输出到实际的用工单位时，双方签订“用工合同”、“劳务合作协议”或“劳务输出合同”，劳务公司和实际的用工单位之间便形成劳务合同关系，劳务公司负责劳务人员的输出，用工单位支付劳务费。劳务合同关系受《合同法》的调整。一种是劳动关系。在劳务输出中，劳动者和劳务输出方即劳务公司之间形成劳动关系，劳动者和劳务输入方即实际用工单位之间不形成劳动关系。劳务公司虽然将务工者派出到其他企业工作，但只是工作的地点被安排在用工企业，劳动者实际上仍然是为劳务公司劳动。劳动者仍然是劳务输出公司的员工，劳务公司要承担用人单位的义务。在劳务输出中，劳动者的考勤等管理工作一般是由输入单位直接进行的，但用工单位是依据和劳务输出公司的约定，在劳务公司的授权下代理实施管理权的，考勤的结果最终要反馈给劳务公司，作为将来支付工资的依据。在劳动者被输入到实际的用工单位后，为了工作的方便，用工单位一般也会给务工者发放临时工作证、上岗证等证件，但上述证件不能作为务工者与实际用工单位之间存在劳动关系的证据。在劳务输出中，用工单位将劳务费直接支付给劳务公司，劳务公司在提取了相应管理费用后，直接发放到劳动者个人手中。用工单位一般不直接向务工者支付报酬，但经劳务公司授权直接发放的除外。但必须注意的是，根据法律、法规的规定，劳务（输出）公司必须具备一定的条件：即必须是持有企业法人营业执照的法人企业；注册资本在人民币10万元以上；有开展劳务输出经营活动所需的场所和必要设施；有健全可行的管理制度和工作规范；工作人员必须有三年以上劳动保障工作经验，并经过劳动保障行政部门组织的专项培训，持有劳动和社会保障部门颁发的从事劳务输出工作的有效上岗证书。除了具备上述条件，即拥有了独立的用工资质，才能从事向外输出劳务的业务。如果不具备上述条件或未经依法登记，不具有独立用人资质的单位将劳动者输出到其他企业，则即使劳务输出方与输入方签订了劳务合同，实际的用人单位就应当是用工单位（输入方），而不是输出方，在劳动者维护自身权益时，就应当向输入方主张。