邵松明

浅析农民工的工伤待遇权利的维护内容摘要：在当前社会，农村产生了大量的剩余劳动力。农村的劳动力逐步向城市转移已成为一种必然趋势，但是，由此也带来了一系列的社会问题。本文主要论述了在单位将工程对外承包时，农民工在工作中受伤，工伤待遇的索赔问题。在今天用人单位与农民工关系紧张的形势下，研究农民工的工伤待遇补偿，对农民工的合法权利的维护和构建和谐社会，实现每个人的中国梦，很有理论和现实意义。主题词：农民工劳动合同工伤待遇一、问题的提出（一）“受伤农民工”的维权现状“在现实生活中，人们在从事劳务活动的过程中会形成诸多法律关系，比如说雇佣关系、劳动关系等等，这些不同的法律关系将受不同的法律规范调整，这也将影响到农民工的维权途径。”[i]很多用人单位为了节省用工成本，不与农民工签订书面的劳动合同。由于用人单位和农民工不签订书面劳动合同，不给缴纳各种社会保险；另外农民工法律意识淡薄，平时也不注意保存与用人单位存在劳动关系的证据，这就会出现在工作中受到伤害，要求工伤待遇却十分困难，流血又流泪的情况比比皆是。由于劳动者在劳动中受到伤害，要求工伤待遇的过程中，耗时耗力，需要劳动关系的认定、工伤的认定、劳动能力的鉴定、工伤待遇的仲裁、诉讼等程序，一般需要2年左右的时间。农民工作为弱势群体，大部分会选择忍气吞声、让步甚至无奈的放弃自己的权利。（二）工伤待遇纠纷案例介绍马某是河南商丘某村农民，马某同其他老乡通过劳动力市场，在甲公司找到了一份从事设备维修的工作。2013年2月，甲公司派马某去山东临沂某钢厂从事设备维修工作，该工程是李某与甲公司从山东临沂某钢厂承包的。甲公司既未与马某签订劳动合同，也未给缴纳工伤等社会保险。2013年5月某天，马某在钢厂劳动的过程中，不慎被机器将手指挤伤。马某被工友送往医院接受治疗，出院后，马某认为他是在工作时，因工作原因而受到伤害，应当认定为工伤，并且构成伤残，劳动能力受到影响，应当享受相应的工伤待遇。因此，马某向甲公司提出享受工伤待遇的要求，不料却遭到甲公司拒绝，李某和甲公司均认为他们与马某之间属于雇佣关系，在提供劳务中受伤不能享受工伤待遇。对于马某是否构成工伤，双方各执一词。对于这种情况，在现实生活中是十分常见的。面对种情景，农民工在权利维护方面会显得束手无策。那么马某是否能享受工伤待遇呢？笔者认为，马某是否能够享受工伤待遇，关键是看马某与甲公司之间是否存在劳动关系。如果马某与甲公司之间不存在劳动关系，即使马某是在“工作时间、工作地点，由于工作原因受伤”，也不能依据《工伤保险条例》的规定认定为工伤并享受工伤待遇，此时，马某仅能以普通民事赔偿为由进行索赔。因此，马某与甲公司之间具有劳动关系是工伤认定的基础和身份条件。二、劳动关系的认定条件（一）劳动关系1、劳动关系的概念“劳动关系指的是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户等）在实现劳动的过程中所建立的社会经济关系，其主体双方具有管理上的隶属关系。”[ii]劳动者为用人单位提供劳动，并从用人单位获得报酬。2、劳动关系的分类劳动关系有依据劳动合同建立的劳动法律关系和事实劳动关系之分。（1）劳动法律关系，是指当事人依据劳动法律规范，在实现劳动过程中所形成的权利义务关系。劳动合同是劳动法律关系产生的基础。（2）事实劳动关系，是指双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律规定签订书面的劳动合同，但劳动者已为用人单位提供了实际劳动，双方在实际工作中存在劳动关系。劳动者虽然未与用人单位订立书面劳动合同，但是如果满足一定条件，认定劳动关系成立。劳动者的工资支付凭证、考勤记录、用人单位向劳动者发放的工作证（服务证）以及其他工人的证言等都可作为事实劳动关系存在的证据。3、劳动关系的特征劳动关系的本质特征，是劳动者对用人单位具有经济上、组织上和人格上的从属性。（1）劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。因为从劳动关系的主体上来说，劳动者为劳动力所有者和支出者；用人单位为生产资料所有者和劳动力使用者。劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入生产过程之中，劳动力在生产过程中作为一种生产要素存在。（2）劳动关系是一种具有从属性的组织关系。虽然劳动者和用人单位的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础之上的，但是劳动关系建立以后，双方在职责上就具有了从属关系。（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可分离，劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位。由于劳动者是以转让劳动力的使用权来换取生活资料，用人单位向劳动者支付工资等物质待遇。（二）雇佣关系雇佣关系是指劳动者与用工者约定在一定期限内，劳动者向用工者提供劳务并由用工者给付报酬所形成的权利义务关系。在现实生活中常见的雇佣关系有：家庭雇佣保姆、私人之间的雇佣，等等。在雇佣关系中，在签订和履行雇佣合同过程中当事人的地位都是平等的，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。人民法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。（三）劳动关系与雇佣关系的区别在纷繁复杂的民事案件中，由于劳动关系和雇佣关系越来越复杂，二者既有联系又有区别。劳动关系是工伤事故责任产生的基础，雇佣关系是雇员人身损害赔偿责任产生的基础。1、用工主体的范围不同。劳动关系中的用工主体主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）。雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或者其他组织。2、主体地位不同劳动关系主体双方具有隶属关系，劳动者是用人单位的职工，应当遵守用人单位内部的规章制度，服从用人单位的安排。雇佣关系中的主体地位是平等的，它们之间是一种劳务与报酬之间的交换。虽然雇员在一定程度上也要接受雇主的监督、管理，雇主的各种内部规定对雇员也具有一定的约束力，但人身的依附性不是很强。3、国家干预的程度不同劳动关系是一种介于公法与私法之间的法律关系，对于劳动关系有大量的劳动法规予以规制，具体的依据是《劳动合同法》、《工伤保险条例》和相关司法解释、规章的规定。国家对劳动者的工作安排、福利保险等方面作了硬性规定，体现了一种国家意志。雇佣关系是一种私法上的法律关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照《民法通则》、《合同法》等民事法律规范。4、关系稳定性不同在劳动关系中，劳动者能长期、稳定地在用人单位工作，具有连续稳定性。而在雇佣关系中，劳动者完成雇佣合同确定的工作，雇佣关系即告终止，不具有连续稳定性。5、解决机制不同。劳动争议的解决应当按照劳动法的相关规定来处理，发生了劳动争议必须要先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议来处理，可以直接向法院提起诉讼，不需经过仲裁程序。[iii]具体到本案，马某与甲公司虽然未签订书面的劳动合同，但是，该工程是由甲公司承包的，马某的工资由甲公司发放，甲公司和马某符合法律法规的主体资格，李某不属于用工主体；甲公司制定的各项劳动规章制度适用于马某，马某接受甲公司的劳动管理，从事甲公司安排的有报酬的劳动；马某从事设备维修工作，是甲公司业务的组成部分。马某已履行劳动义务，甲公司也已经接受，应认定马某与甲公司存在一种事实上的劳动关系。马某与李某之间不存在劳动关系，马某与临沂的钢厂也不存在劳动关系。既然，马某与甲公司存在劳动关系，即甲公司是用人单位，马某是《工伤保险条例》规定的“职工”，其在工作中受到的伤害应适用《工伤保险条例》规定进行工伤认定。甲公司未给缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第62条的规定，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付，因此由甲公司支付马某的工伤保险待遇。另外，劳动和社会保障部的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第3条规定“农民工所在单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在单位注册地参加工伤保险。如果农民工未在注册地参加工伤保险的，也可以在生产经营地参加工伤保险。如果用人单位的注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害后，应在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”因此。马某在工作中受到伤害，应在临沂相关部门进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按临沂的规定由甲公司支付工伤待遇。三、工伤纠纷的预防和救济（一）工伤纠纷的事前预防劳动者和用人单位都要有法律风险的防范意识1、签订劳动合同劳动合同是劳动法律关系产生的基础，劳动者与用人单位签订合法有效的劳动合同，就依法形成劳动法律关系。如果劳动者和用人单位之间有劳动合同，那么劳动者在工作中受伤，提出工伤认定申请时，直接提供劳动合同作为存在劳动关系的证据。另外《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”为了防范法律风险，用人单位应当和劳动者签订劳动合同。2、用人单位给劳动者加入工伤保险用人单位为员工加入工伤保险，从眼前利益来说，好像是减少了用工成本，可是如果出现员工在工作中受伤的情况，员工未入工伤保险，那么所有的工伤待遇应当由用人单位承担。因此，单位要想做大做强，从长远来看，加入工伤保险会降低用人单位的用工成本，从而减少了法律风险。因为工伤保险的目的是为了保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险。3、加强工作安全防范在发展生产的同时，用人单位要以人为本，加强对员工的安全生产的宣传教育，制定切实可行的规章制度，改善员工的工作环境和工作条件，大力引进先进的生产设备和管理经验。作为劳动者，也要认真学习单位的规章制度和操作规程，珍惜自己的身体和生命，严格遵守规章制度，按照操作规程进行工作，牢记生命是无价的。（二）工伤纠纷的事后救济1、从保护弱势群体利益出发作为行政执法部门和司法部门，面对工伤事故，要从保护劳动者的利益出发，来解释相关的法律法规，对于相同案件，争取做到仲裁、判决结果悬殊不要过大，从而维护我国法律的一致性和稳定性。2、制定更为具体的法律法规和司法解释作为立法部门、行政部门和最高法院，要制定切实可行的法律、法规、司法解释和部门规章，在出现工伤事故时，要大家有法可依，不要出现法律打架的情况。四、结论随着城镇化的快速发展，大量农民工进入工厂做工，一些用工单位和农民工法律意识淡薄，不签订劳动合同，也不缴纳各种社会保险。出现在工作中受伤，农民工的工伤维权更是举步维艰，这给社会和谐埋下了隐患的种子。只要是用人单位和劳动者存在劳动关系，那么劳动者在工作关系中受伤就应当享受到工伤待遇。在单位未给劳动者加入工伤保险时，由用人单位支付相应的工伤保险待遇。注释：[[i]]刘婷张朴田:新编工伤纠纷处理法律依据与案例分析法律出版社2011年版第249页。[[ii]]刘婷张朴田:新编工伤纠纷处理法律依据与案例分析法律出版社2011年版第104页。[[iii]]最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选2012年第3辑人民法院出版社第72页。参考文献:[1].刘婷张朴田主编：《新编工伤纠纷处理法律依据与案例分析》，法律出版社。[2].夏桂颖编著：《企业用工管理法律实务操作一本通》，中国法制出版社。[3].最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2008年第2辑人民法院出版社。[4].最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2012年第3辑人民法院出版社。[5].沂南县人力资源和社会保障局编：《最新劳动保障法律法规汇编》。（字数：4411）

内容摘要：随着知识产权意识深入人心，商业秘密作为知识产权的重要组成部分越来越受到社会的重视，近年来人民法院受理的侵犯商业秘密案件大量上升。本文主要论述了构成商业秘密的法律特征，以及竞业限制等，讨论了律师实务中的一些具体问题。人类社会已经步入信息时代，商业秘密对权利人的生存与发展具有重要意义，因此对商业秘密的法律问题进行必要的研究很有实践意义。关键词：商业秘密保密合同竞业禁止竞业限制补偿金一、据以研究的案例[i]（一）基本案情甲与乙均从事水泥生产工作多年，对水泥生产行业积累了一定的经验和技术。甲雇佣乙在某水泥厂做水泥制成工艺管理工作。2009年3月甲与乙签订《保密及禁止不正当竞争约定》（以下简称《约定》），《约定》的内容如下：一、保密约定：乙方对涉及甲方所有业务相关的事项均有保密义务，不得泄露任何技术、商业管理等秘密。如因泄露秘密造成损失，应对甲方赔偿，赔偿金额不低于10万元。二、竞争不正当竞争约定：为避免不正当竞争，乙方在某水泥厂做水泥制成工艺管理工作过程中及离开此工作岗位三年内，不得因任何理由与甲方曾经接触过、联系过、合作过的单位或个人发生任何相同或相似业务。如违反本约定，乙方根据违约程度一次性支付给甲方违约罚金最低10万元。2009年9月，甲、乙因工资分配发生矛盾，甲以乙不服从管理和违反《约定》为由解除对乙的任用。2010年4月，乙在某水泥（粉磨站）有限公司工作，分管水泥粉磨工艺。2010年11月甲向法院起诉乙，要求乙承担违约责任，请求乙支付违约金10万元。法院认定甲诉称乙侵犯其商业秘密不能成立，驳回了甲方的诉讼请求。（二）本案的焦点所在笔者认为，本案的争议焦点为两个：争议焦点一、甲方诉称乙方侵犯其商业秘密是否成立？争议焦点二、甲方与乙方的竞业禁止约定是否有效？要想弄清楚以上焦点问题，必须对商业秘密和竞业禁止方面的法律问题进行明确。二、商业秘密论述（一）商业秘密的概念关于商业秘密的概念，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[ii]（二）商业秘密的法律属性（构成要件）1、不为公众所知悉这是构成商业秘密的核心要件。是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；判断一项信息是否符合这一条件,其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。如上述案例，双方争议所谓的技术秘密，没有具体内容，需要保密的客体根本不存在；其次，所争议的技术秘密，从根本讲，是一种普通生产技术或工艺，因为凡是从事过水泥生产这一工种的，都掌握这一技术。不符合不为公众所知悉这条商业秘密的法律属性，因此法院认定乙没有侵犯甲的商业秘密。2、能为权利人带来经济利益、具有实用性是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；这是法律对商业秘密予以保护的原因，也是权利人维持商业秘密的内心起因。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。3、权利人采取保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；权利人主观上有把某种信息作为商业秘密保护的意图，并且在客观上采取了具体的措施。权利人对某种特定的信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为商业秘密对待。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施才得以实现。权利人采取了保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。但是保密措施针对的范围应明确具体。一项商业秘密范围的大小，可以由权利人来自行确定。权利人认为属于自己商业秘密的范围，都可以对其采取保密措施，不需要到什么机关，单位等来作出认定。如果权利人在采取保密措施的商业秘密中存在不恰当的部分，那么可以在发生不正当竞争侵权纠纷之后，人民法院将依据权利人提供的证据来重新划定商业秘密的范围。另外，保密措施应该恰当、合理。法律要求其权利人必须采取了具体的措施，并且这些措施在实际中得到了执行。看保密措施是否恰当、合理，应当根据具体案件、具体保密对象和范围来加以确定，关于恰当、合理的保密措施，不论是法律的手段、还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是在口头上的。4、技术信息和经营信息根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第41号）的规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报等信息。其实这些列举的内容只是提示性的，任何符合商业秘密构成要件的信息，都属于商业秘密的保护范围。具体到本案中，保密约定没有明确保密的信息载体、具体内容，因此该约定无效。三、竞业限制论述竞业限制（又称竞业禁止）协议，是指用人单位为了避免商业秘密被侵犯，禁止劳动者在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，或自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务而签订的一种协议。竞业限制协议的内容一般包括竞业限制的具体时间、期限、范围、补偿费的数额及支付方式、违约责任等内容。竞业限制是对劳动者劳动权利的一种限制，从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事协议限制的工作所造成的损失。因此，《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制内按月给予劳动者经济补偿。”该条特别强调是按月给予劳动者经济补偿，给司法实践明确了标准，这是《劳动合同法》的闪亮之处。但是，用人单位没有支付补偿的，是否就必然导致竞业限制协议无效呢？《劳动合同法》施行之前，司法实践中未支付补偿费竞业限制协议并非当然无效。如果当事人未主张竞业限制条款的撤销或变更，则法院不能主动认定其无效。《劳动合同法》施行之后，这一问题也没有明确的答案。有的学者认为没有支付补偿金只是用人单位违约，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径来保护自己的权利。如果因此规定竞业限制条款失效，表面上看好像保护了劳动者的利益，但是实际上是对劳动者不利的。四、律师实务中应当注意的问题在日常的法律实务中，为了规避法律风险，律师最好能起到避免争议的作用，而不是为当事人埋下争议的种子。（一）订立员工保密合同的注意事项1、明确企业商业秘密的范围企业在与员工签订保密协议时，首先要正确界定商业秘密的范围。商业秘密范围的确定是根据其构成来认定。如企业将本行业共知的技术秘密作为商业秘密的范围，或者将没有任何商业价值的信息作为商业秘密的范围，即使签订了保密合同，也不受法律的保护。其中商业秘密的内容包括交易秘密：客户信息、服务意向、成交或商谈的价格、服务内容、性能、质量、数量、日期；经营秘密：经营方针、经营决策意向、市场分析、广告策略；管理秘密：财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料；技术秘密：技术数据、专利技术、科研成果等内容。2、在保密合同中要约定保密费用企业向员工支付保密费是企业的义务，员工要求企业支付保密费是员工的权利。在实践中，有些企业在商业秘密保密合同中，只有员工负保密义务的约定，而没有企业支付保密费用的约定，这是显示公平的。如果发生争议，员工以企业未支付保密费用作为抗辩的理由，企业的利益就很难得到保护。（二）订立竞业限制协议的注意事项1、竞业限制的范围用人单位签订竞业禁止协议的前提是企业应当具有商业秘密。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密，才应是竞业禁止的范围，而不应将公共领域的内容纳入到限制范围中，否则很难得到法律的支持。2、竞业限制的时间《劳动合同法》第24条第2款规定，解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限，不得超过二年。如本文研究的案例中，《约定》中竞业限制期限为三年，违反了法律的强制性规定，应是无效的。3、竞业限制补偿金竞业限制协议中的补偿条款，是竞业限制协议最重要的的部分，没有补偿条款的的竞业限制协议，限制了员工的劳动权利而又不给予补偿，员工可以不受竞业限制的约束。补偿的具体标准，应当依据保护商业秘密给企业带来的经济利益、竞业限制的区域、时间等因素，由双方协商来加以确定。五结论现代劳工制度中，保密合同和竞业限制协议得到了越来越广泛的应用。作为一名法律服务人员，律师在商业秘密业务和劳动法业务中，律师应当指导用人单位要对商业秘密的范围进行明确的约定，并约定合理的竞业限制期限等符合法律规定的内容。为当事人节约时间、人力、物力，减轻诉累；也有利于建立和谐稳定的社会关系。注释：[[i]]本案例为真实案例，为了保护当事人的隐私，故将当事人的名称、住所地等隐去。同时，为了表示对审理法院的尊重，亦将法院的名称隐去。[[ii]]参见中华全国律师协会编：《律师执业基本技能》（下），北京大学出版社，2009.p432.参考文献:[1].中华全国律师协会编：《律师执业基本技能》（下），北京大学出版社.[2].山东省律师协会：山东律师优秀论文集，2010[3].《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件民事案件应用法律若干问题的解释》[4].《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第41号）（字数：3663字）

分类号：密级：公开专业学位研究生学位论文论文题目（中文）代买彩票纠纷案例的法学分析论文题目（外文）LegalAnalysisonLotteryDisputes研究生姓名邵松明学位类别法律硕士专业学位领域民法学学位级别硕士校内导师姓名、职称俞树毅教授校外导师单位、姓名论文工作起止年月2010年4月至2011年4月论文提交日期2011年4月论文答辩日期2011年5月学位授予日期校址：甘肃省兰州市原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：日期：关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。本学位论文研究内容：□可以公开□不易公开，已在学位办公室办理保密申请，解密后适用本授权书。（请在以上选项内选择其中一项打“√”）论文作者签名：导师签名：日期：日期：代买彩票纠纷案例的法学分析中文摘要当今社会，代买彩票纠纷案件经常发生，本文对几起代买彩票纠纷案例分情况进行了深入的分析，探讨代买彩票发生纠纷的原因，并提出了一些预防纠纷和救济措施。本文的主体主要分为三部分：第一部分通过引用几个不同代买彩票纠纷案例，对案件的争议焦点进行深入探讨，对代买彩票是好意施惠关系还是委托合同关系进行了深入的辨析，认为代买彩票关系属于委托合同关系，而不是好意施惠关系，对于代买彩票引起的纠纷，应该用合同法来解决。第二部分分析法律问题，对代买彩票合同关系进行了法学上的分析，委托合同法律关系的主体，委托合同法律关系中当事人的权利义务，以及代买彩票合同法律关系中的标的进行了分析，并对代买彩票纠纷的几种情况进行了分析。第三部分代买彩票纠纷的预防和救济。对代买彩票纠纷的事前预防和产生纠纷后的救济措施进行了全面的解析。本文还对代买彩票纠纷案件中当事人的举证责任、赔偿范围，免责等问题进行了分析，对代买彩票纠纷提出了可行性的预防和救济策略。关键词：代买彩票，委托合同，好意施惠，举证责任，赔偿范围LegalAnalysisonLotteryDisputesAbstractToday,disputesofentrustedpurchaselotteryoccursfrequently.Thispaperanalysisseveralcasesofdisputesonbehalfofthelotteryindepth.discussesthereasonandofferssomeapplicablemethods.Thepaperconsiststhreeparts:PartI:Byreferringtoseveraldifferentcasesonbehalfofthelotterydispute,thecontroversyaredevotedindetailinthispaper.Goodintentionsonbehalfofthelotteryorcommissioncontractisanalyzedsodeeplythatthedisputesofentrustedpurchaseoflotteryiscommissioncontract,notingoodintentions.Disputesonbehalfofthelotteryshouldberesolvedbycontractlaw.PartII:Analysisoftheissuesonlaw.Contractualrelationshiponbehalfofthelottery,themainbodyofthelegalrelationshipbetweenthecommissioncontract,andonbehalfofthelotterycontract,thesubjectoflegalrelations,werelegallyanalyzed.PartIII:Preventionandreliefdisputeofthebehalfoflottery.Comprehensiveresolutiononbehalfofthepriordisputeafterthefactiscomprehensivelyanalyzed.Issueslikeburdenofproof,scopeofcompensation,escapeclauseonbehalfoflotteryareanalyzedandapplicableprecautionsareofferedintheend.Keywords:behalfofthelottery,thecommissioncontract,patronizingkindness,theburdenofproof,thescopeofcompensation目录中文摘要...........................................................................................ⅠAbstract..........................................................................................Ⅱ引言................................................................................................1第一章代买彩票引发的官司..........................................................2第一节代买彩票纠纷案例介绍..........................................................................2第二节代买彩票纠纷引发的争议......................................................................4第二章代买彩票纠纷案法律关系分析.............................................6第一节代买彩票合同法律关系分析..............................................................6一、代买彩票合同法律关系主体分析.........................................................6二、代买彩票合同法律关系内容的分析.....................................................6三、代买彩票合同法律关系客体分析.........................................................9第二节代买彩票引起纠纷的几种情况..........................................................9第三章关于代买彩票纠纷预防和救济...........................................14第一节代买彩票纠纷的事前预防...................................................................14第二节代买彩票纠纷后的救济.......................................................................14一、代买彩票纠纷后救济总述..................................................................14二、代买彩票纠纷后的救济分述..............................................................15结论..................................................................................................18参考文献..........................................................................................19致谢..............................................................................................20引言自1987年国家发行福利彩票以来，彩票的巨款吸引了大批的人来购买，2011年春节联欢晚会中《美好时代》就是一个关于彩票的小品。我国彩民早已过亿，这说明彩票已经走进了百姓生活，很多人实现了百万富翁的梦想。彩票不但推动了社会公益事业的发展，而且也丰富了人们群众的业余生活，可谓是一举多得的事物。但是随着社会上购买彩票的人越来越多，彩票纠纷也层出不穷，其中代为购买彩票引起的纠纷更多，过多的纠纷影响了社会的稳定，不利于和谐社会的发展，因此要想办法预防和解决此类纠纷。对于代买彩票纠纷中的法律关系，学者们意见不同，实务中更为复杂。对于代买彩票纠纷，法院判决不一致，也引起了当事人对法院判决的不满。因此对代买彩票纠纷进行必要的深入研究，很有理论与实践的意义。本文对代买彩票纠纷案进行法学上的分析，对代买彩票纠纷中的法律关系，纠纷中的举证责任、证明标准及赔偿范围等一系列问题进行了探讨。要达到社会和谐，就必须有效地预防纠纷和冲突，界定代买彩票委托人和代买彩票人的权利义务关系。有了纠纷，应该及时加以解决，达到法律效果与社会效果的统一。本文还对代买彩票纠纷提出了预防和救济的一些可行性措施。第一章代买彩票引发的官司第一节代买彩票纠纷案例介绍案例1[1]：2006年10月17日，深圳一位张姓彩民委托在投注站工作的宋某帮忙给买彩票，结果他选的号码中了500万元大奖，当张某索要彩票的时侯，宋某却告诉他“忘了给他买”；巧合的是，在同一投注站同期中奖彩民刘某的彩票号码与张某选定的完全一致，刘某最终领走了奖金。张某无奈之下把宋某和刘某一起告上了法庭。张某说，自己选中了一套号码，从2006年的第122期开始，期期都买125注，并且事先给宋某200元钱，委托宋某代买彩票，以后来拿。2006年11月3日，张某知道委托宋某购买的彩票在第129期中了大奖500万元，于是就向宋某要彩票，这时宋某却告知，由于太忙没有帮张某购买第129期的彩票，并连声道歉。张某不相信，天下竟然有那么巧的事，多次索要未得，因此于2007年3月28日向罗湖区法院起诉了宋某和刘某。当法院进行调查时，宋某说，2006年11月2日大约在16时15分，张某到投注站来买彩票，但没有预付钱款就走了。16时30分，一位刘姓彩民来到投注站，发现张某留下的号码，让宋某按照张某留下的号码打了125注彩票。后来，由于太忙，宋某就没有把张某的彩票给打出来。但是根据投注站的录像显示，在宋某所说时间内，刘某没有在彩票点的门口出入过。并且宋某和刘某隐瞒了亲戚关系。法院认为，原告张某当时虽然没有交付款项，但是根据张某和宋某间的交易习惯，他们间的委托关系成立。刘某虽然持有涉案中奖的彩票，但是他买的上述彩票的事实有不实的地方，考虑刘某和宋某有亲戚关系，法院最后认定张某买涉案中奖彩票的可能性比刘某高。判定张某大奖归张某所有。案例2[2]，广州彩民邬先生，他从2007年4月26日开始，每期买一单注号码是“02.05.07.11.28.31.33”的彩票。5月11日，他拿了10元钱让员工阿洋帮他买这组号码的彩票。邬先生在5月23日听说高陂福彩有人中了大奖，但是他当时没有在意。5月24日，阿洋向邬先生辞掉了工作。因为当时找不到人来顶替，阿洋同意一直工作到6月15日。5月27日17点多，有人谈起“阿洋中了一等奖，打算要买新车”，邬先生记起，他在5月11日让阿洋代买五期固定号码的彩票，但是阿洋到现在也没有把那五张彩票给他。因此他立刻到福利彩票投注点核查了一下中奖号码。却得知中奖号码就是他一直购买的号码。于是邬先生叫阿洋拿出替他买的五期五注彩票，阿洋却告知彩票被他扔了。过了不久，阿洋就不辞而别。5月29日上午，邬先生报了案。阿洋意识到了严重性，主动找到邬先生，提出协调解决这件事情。双方在6月3日晚进行协商，邬先生打算给阿洋91万元，阿洋却不同意，要求对半分，第一次调解失败。后来，邬先生决定向梅州市中级人民法院起诉。阿洋知道了消息以后，提出再次协商，并提出四六分成的条件。双方最后签定了协议，协议确定将税后的奖金309万元按四六分成来进行分配，邬先生分得185万元，剩余部分给阿洋。6月7日，邬先生和阿洋按照协议分配了奖金。案例3[3]，在北京市昌平区一饭店打工的小王帮自己的同事小李买彩票，结果小李中了500万大奖。小王说，小李曾经多次承诺过，如果中了500万大奖，就给小王50万元作为酬谢。令人生气的是，小李中了大奖后却分文未给。所以，小王把小李起诉到北京昌平法院，要求小李给付50万酬谢费.小王介绍，2008年1月初，帮忙给小李买了08003期双色球彩票。小李的彩票中了500万。开奖后的第二天，小李就离开了饭店。此前小李曾经多次给他承诺，如果中了500万大奖，就给小王50万作为酬谢。结果中了大奖却没有给，于是，小王诉至法院。小李的代理人表示，50万元只是小王的一面之词，小李并没有承诺，且小李是自己买的彩票，与小王没有一点关系。法院最终认为，小王提供的证据不足以认定他和小李就买彩票存在有偿的委托关系，也不足以证明小李曾经承诺过中大奖后就给小王酬金的事实，小王最终因为证据不足败诉。案例4[4]。2009年3月，江苏省昆山市陈某在没有交钱的情况下，委托同事李某花10元钱代买了5注彩票，当时李某没有把彩票交给陈某，结果其中有一注中了一等奖，李某领走了23万元的奖金，也没有把奖金给陈某。陈某知道彩票中了大奖以后，多次向李某索要彩票所中的奖金，李某不承认他们之间存在代买彩票的事情，因此拒不返还巨额奖金。无奈之下，陈某把李某告上法庭，要求李某返还彩票奖金，最后，经过法院的多次调解，陈某和李某达成调解协议，陈某分得13万元，李某分得10万元，案件得以终结。第二节代买彩票纠纷引发的争议上述案件已经结案，但争议还在。争议的焦点是代买彩票关系属于委托合同呢？还是好意施惠呢？帮忙买彩票是否给予报酬？证明的标准如何？好意施惠与无偿委托合同不是很容易辨析，现实中有很多人把“代买彩票”当作是好意施惠的典型例子。什么是好意施惠呢？通说认为，好意施惠是指基于好意而实施某项惠及他人的行为。在主观上缺少法律效果的意思，客观上没有构成法律关系。[5]主要目的是加强情谊而不是追求法律后果的意思。例如朋友之间请客喝酒、代传口信、好意领路等行为就属于好意施惠。因此，好意施惠不在法律调整的范围之内，不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间无偿关系的行为。其实民法调整的法律行为也包括无偿的情形，例如无偿的保管合同、无偿的委托合同等。但是好意施惠中可能发生由其他行为引发的法律关系。[6]如果侵权造成损失的话，应该用侵权法来调整之间的纠纷，例如，平常经常见到的搭便车的行为，这是好意施惠行为。假设甲打算回老家过年，同村的乙也回家过年，乙有一辆早已报废的汽车，但是甲不知道汽车是报废的，乙主动邀请甲坐乙的报废汽车回老家，甲欣然同意，结果在路上由于报废车的缘故，造成了甲的伤残，花去了大笔的医药费，并因此失去了工作。这种情况下，乙侵犯了甲的健康权和财产权，乙应当对甲的损失承担侵权责任，但由于属于好意施惠，应当减轻乙的赔偿责任。什么是委托合同呢？《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人的事务。委托合同是一种典型的提供劳务的合同，其标的是处理委托事务的行为。[7]所谓事务，是指有关于人们生活利益的事项。委托合同从双方当事人达成协议时就成立了，并不是以物的交付或者当事人实际履行作为合同的成立要件。委托合同采用什么形式，由当事人双方自行约定。在委托合同生效以后，如果一方对另一方产生了不信任，那么可以终止委托合同。委托合同一般情况下是无偿合同，但是如果当事人约定给付受托人报酬的，委托合同属于有偿合同，可以看出代买彩票如果没有约定给付报酬的，为无偿合同。学术界对于代买彩票的基础关系的认定，有委托合同和好意施惠关系两种说法，此基础关系的认定决定了双方的权利义务不同，两者在损害赔偿责任的成立上也有很大的不一样。[8]《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但是在好意施惠关系当中，好意施惠没有可诉性，对于受惠人的损失，受惠人不能请求法院进行强制执行。好意施惠关系既然没有法律上的拘束力，相对人自然不能够因为施惠人的表示而请求施惠人履行。民事主体在现实的生活中不可能对每一事务都能亲自进行处理，这就需要委托别人来处理事务。一般说来，只要是不具有人身属性，能够产生民事法律后果的事务都可以通过订立委托合同委托他人进行处理。为什么认为代买彩票是委托合同呢？关于委托合同中可以由受托人处理或管理的事务的范围。目前通说，认为处理事务的范围包括法律行为、事实行为和社交及日常劳务行为。好意施惠关系中受托人处理的事物仅指社交及日常劳务行为。代买彩票关系中，很明显受托人处理的事务是买彩票这种行为，买彩票的行为当然是一种法律行为，因此代买彩票是委托合同关系。从上面的分析可以看出，代买彩票是一种委托合同关系，法律实务中应按委托合同来处理，以保障裁判的统一性和公正性。好意施惠和无偿委托合同从概念上来进行比较，好像很好进行区分，但现实生活中，却不是这样。在实务上很多将好意施惠关系却当成无委托偿合同来处理。实际上二者的权利和义务相差很大，因此准确理解和把握二者的区别十分重要。从上面分析可以看出对好意施惠与无偿委托合同区分的关键，是对当事人主观意思的识别。在具体案件中，要具体问题具体分析。第二章代买彩票纠纷案法律关系分析第一节代买彩票合同法律关系分析代买彩票合同是指代买彩票委托人和代买彩票人约定，由代买彩票人代买彩票的合同。一、代买彩票合同法律关系主体分析代买彩票合同的当事人是代买彩票委托人和代买彩票人。签订代买彩票合同是一种法律行为，并且是一种双方行为。代买彩票委托人和代买彩票人应当具有完全行为能力。其中一方是无民事行为能力人的，代买彩票合同无效。如果任何一方是限制民事行为能力人的，那么代买彩票合同效力待定，需要法定代理人来进行追认才确定代买彩票合同自始有效。如果法定代理人拒绝追认的话，代买彩票合同自始无效，对当事人没有约束力。二、代买彩票合同法律关系内容的分析代买彩票合同的内容包括代买彩票委托人的权利义务和代买彩票人的权利义务两大内容。（一）代买彩票委托人的主要权利义务1．代买彩票委托人的权利（1）索要彩票的权利买彩票的结果应由委托人承担，买彩票的收益也应当属于委托人，所以代买彩票委托人有索要彩票和所中奖金的权利。（2）要求赔偿的权利有偿的代买彩票委托合同，因代买彩票人的过错给代买彩票委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；无偿的代买彩票委托合同，因为代买彩票人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，代买彩票委托人可以要求代买彩票人赔偿损失。(3)要求保守秘密的权利委托人有权要求代买彩票人对中奖人姓名、地址、中奖数额等信息保密。代买彩票人泄露中奖信息，给委托人造成损失的，应当承担违约或侵权责任。2．代买彩票委托人的义务（1）支付相关费用的义务不论代买彩票合同是否有偿或无偿，代买彩票委托人都有负担支付费用的义务。[9]代买彩票委托人支付费用的方式有两种，一种是预付费用，另一种是偿还费用。彩票委托人应当向代买彩票人预付处理委托代买彩票事务相关的费用。代买彩票委托人预付费用的数额、时间、地点、方式等，应该由委托人和代买彩票人协商来加以确定。预付费用是为了委托人利益，因此预付费用与买彩票行为不成立对价关系。如果代买彩票委托人和代买彩票人之间没有约定，那么代买彩票人就没有垫付费用的义务。如果代买彩票人垫付了有关费用，那么就有请求委托人偿还的权利，也就是说，委托人有偿还代买彩票相关费用的义务。代买彩票委托人偿还的相关费用应该仅限于代买彩票人为买彩票所付出的必要费用及其利息。所谓必要费用，是指买彩票不可以缺少的费用，如交通费、电话费等。代买彩票委托人偿还费用的时候，应当给付利息，利息应当从代买彩票人支付之日起来计算。代买彩票委托人和代买彩票人之间关于利息有约定的，就根据他们的约定来计算利息，但不能违反国家法律的有关规定；如果他们之间没有约定的话，就应当以当时的国家法定的存款利率来进行计算。（2）支付报酬的义务如果代买彩票合同的委托人和受托人之间约定支付报酬，那么委托人就有支付报酬的义务。对于因为不可归责于代买彩票人的事由，使代买彩票合同解除或不能买彩票时，代买彩票委托人应该向代买彩票人给予相应的报酬。对于因为代买彩票人的原因而买不到彩票时，代买彩票人却无权要求给予报酬。对于给付报酬的时间，如果委托人和代买彩票人没有约定事先给付报酬，那么代买彩票人只能在代买彩票关系终止以后，才可以向代买彩票委托人请求给付报酬。（3）赔偿代买彩票人损失的义务对于代买彩票人在买彩票过程中有不是因为自己的过错所造成的损失时，代买彩票委托人应当赔偿代买彩票人的损失。（4）承受代买彩票后果的义务代买彩票人是以委托人的名义和费用为委托人处理买彩票事务的，所以，代买彩票人在委托权限内处理买彩票事务的后果，均由委托人承担。（二）代买彩票人的主要权利义务1．代买彩票人的权利（1）请求给付报酬的权利如果代买彩票合同的委托人和代买彩票人之间约定支付报酬，那么，代买彩票人有权要求委托人支付报酬，对于因为不可归责于代买彩票人的事由，使代买彩票合同解除或买不到彩票时，代买彩票委托人应该向代买彩票人给予相应报酬。对于因为代买彩票人的原因而买不到彩票时，代买彩票人无权要求报酬。对于给付报酬的时间，如果代买彩票委托人和代买彩票人没有约定事先给付报酬，那么代买彩票人只能在代买彩票关系终止后才可以向代买彩票委托人请求给付报酬。（2）请求给付垫付费用的权利如果在买彩票过程中，代买彩票人因买彩票垫付了有关的费用，那么就有请求代买彩票委托人偿还的权利。（3）请求赔偿损失的权利对于代买彩票人在买彩票中有不是因为自己的过错所造成的损失，代买彩票人有权要求代买彩票委托人赔偿所遭受的损失。2。代买彩票人的义务（1）按委托人的指示来买彩票的义务代买彩票委托人有指示时，代买彩票人应当按照指示来买彩票，代买彩票人在情势紧急的时候，应当变更代买彩票委托人的指示，妥善处理代买彩票的事务，代买彩票人在变更了指示后，有向代买彩票委托人及时报告的义务。如果因为代买彩票人怠于报告而给代买彩票委托人造成损失的，那么代买彩票人应当向代买彩票委托人负赔偿责任。在有偿的代买彩票委托合同中，代买彩票人应当尽到善良管理人的注意义务，否则，就是有过错。[10]对于代买彩票委托人因此造成的损失，代买彩票人应当负赔偿责任。在无偿的代买彩票委托合同中，代买彩票人只是就故意或者重大过失而给代买彩票委托人带来的损失负赔偿责任。代买彩票人在处理买彩票事务时，有一定的权限范围，当代买彩票人超越权限，处理代买彩票事务时，如果给代买彩票委托人造成了损失，那么不论有没有过错，都应当对代买彩票委托人负赔偿责任。（2）亲自处理买彩票事务的义务代买彩票委托合同，是建立在代买彩票委托人和代买彩票人两者相互信任的基础之上，一般情况下，由代买彩票人自己去买彩票。如果代买彩票委托人同意或在紧急情况下，为了代买彩票委托人的利益，那么代买彩票人可以进行转委托。代买彩票人对转委托人的选任负责任。(3)报告的义务代买彩票人应当按照代买彩票委托人的要求，随时或定期报告买彩票的情况。买彩票终了或代买彩票合同终止时，代买彩票人应当将买彩票的结果及时报告给代买彩票委托人。并且应当提供买彩票相关必要的证明。(4)交付财产的义务代买彩票人应当将代买的彩票和所得奖金交及时还给代买彩票委托人。否则，代买彩票人应当承担违约责任。（5）代买彩票人忠诚、勤勉地处理买彩票事务的义务代买彩票人对委托人负有忠诚、勤勉地处理买彩票事务的义务，且应根据诚实信用原则，负有其他的随附义务，如保密义务。（三）代买彩票合同法律关系客体分析代买彩票合同关系的客体是买彩票的行为，也可以说代买彩票合同的标的是买彩票的行为。在代买彩票合同中，代买彩票人应当将买的彩票交给代买彩票委托人。因此代买彩票合同的标的并不是彩票，而是代买彩票人的买彩票的这种行为。第二节代买彩票引起纠纷的几种情况2011年春节联欢晚会小品《美好时代》中，好朋友白雪电话委托开彩票投注站的毛豆豆，让毛豆豆代买彩票，代买的彩票结果中了500万的大奖，彩票当时没有给白雪，面对巨款，毛豆豆也有过贪占之心，但令人欣喜的是，由于良心，最后毛豆豆把巨款给了白雪。面对这种结局，大家都十分满意，也都认可这种行为。[11]可是这种行为是在双方都承认在存在委托关系的情况下发生的，如果毛豆豆不承认有委托关系的话，白雪拿到巨额奖金是很困难的。下面对于代买彩票纠纷中的几种情况来进行分析。[12]第一种情况，委托人委托代买彩票人买彩票，并且把选中彩票的号码也告诉了代买彩票人，代买彩票人买了彩票中了大奖，代买彩票委托人主张存在代买彩票委托关系并要求返还奖金时，但是代买彩票人不承认有委托关系的存在，拒不返还奖金。如案例1所示。这种情况下，将会引起纠纷。此时，根据《证据规定》第5条，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，否认合同关系成立并生效的一方当事人，不承担举证责任。如果关于合同关系成立以及生效的事实处于真伪不明的状态时，其不利后果由主张合同关系成立以及生效的当事人承担。证明应当达到什么样的程度，待证事实才不会处于真伪不明的状态呢？民事诉讼的证明标准是指高度盖然性。[13]一般的情形是这样的，但是在个别的情况下，举证十分困难的案件，则只是要求有较高的可能性就可以了。也就是说，代买彩票委托人对代买彩票合同成立和生效承担举证责任，如果代买彩票合同成立以及生效的事实处于真伪不明时，不利后果由委托人来承担。委托人可以拿出原来买的有固定号码的彩票来证明存在委托关系。代买彩票委托人如果能够证明委托合同成立并且生效，法院将依据委托合同的法律关系判决代买彩票委托人为彩票的合法所有人。若代买彩票委托人不能证明委托合同成立并生效或委托关系真伪不明的时候，法院将判决对方当事人是彩票的合法所有人。当然法院也可以调解来结案解决纠纷。第二种情况，委托人委托他人买彩票，但没有给出彩票的号码，而是让代买彩票人进行机选，代买彩票人买了彩票中了大奖，代买彩票委托人主张存在委托关系并要求返还奖金，但是代买彩票人不承认有委托关系的存在，拒不返还奖金。这种情形下，自然也会引起纠纷。代买彩票委托人应当对代买彩票委托合同的订立和生效的事实承担举证责任，这种情形下代买彩票委托人举证会更为困难，代买彩票委托人如果没有证据证明委托关系的存在，代买彩票人赖账，私吞巨额奖金的款项，也算是“合法”的。[14]如果代买彩票人不承认委托合同存在，代买彩票委托人又无法举证证明其代买彩票委托合同的存在，根据彩票谁持有归谁的原则，奖金应当归彩票实际持有人所有。除非开奖之前代买彩票人把机选的号码告诉了代买彩票委托人，并且代买彩票委托人进行了电话录音或有证明人来举证中奖号码就是代买彩票人给代买彩票委托人购买的机选号码，否则法院判决会驳回代买彩票委托人的诉讼请求。第三种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，约定中奖后给代买彩票人报酬，结果中大奖后代买彩票人返还了彩票，在索要代买彩票报酬时，代买彩票委托人却不给报酬，如案例3所述，也会引起纠纷。这种情况下，代买彩票人需要对代买彩票委托合同成立并生效，代买彩票委托人要给予报酬的许诺来承担举证责任。否则，代买彩票人的诉讼请求不能得到法院的支持，要承担败诉的后果。[15]代买彩票的合同是一种合约，如果合约只是口头上的，而且没有第三方的证明，那么在法律上几乎没有什么大的意义。代买彩票人代他人买彩票，要想分得代买彩票委托人事先承诺的奖金，就需要双方之间签订一个书面协议，并且需要注明中奖分成比例或数额。可见，在案例纠纷中拥有足够的证据是多么重要，充分的证据对正确认定事实举足轻重，因此在社会生活中我们要有证据观念。第四种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，且把彩票号码也告诉了代买彩票人，并答应给付报酬，代买彩票人却没有给买彩票，结果此号码正是大奖的号码，代买彩票委托人要求代买彩票人赔偿所受到的损失，代买彩票人不赔偿，此时会引起纠纷。在合同纠纷中，首先要想到违约责任。此种情况下，代买彩票委托人应当对有偿代买彩票委托合同订立和生效的事实来承担举证责任，既需要拿出证据证明他们之间存在有效的有偿委托合同，还需要证明中奖号码就是委托人选定的号码。这种情况下，代买彩票合同是有偿合同，在有偿的委托合同中，代买彩票人应该尽到善良管理人的注意义务，若缺少此注意，就是有过错，代买彩票人应承担违约责任，对代买彩票委托人因此所受到的损失，应负赔偿责任。违约责任又叫作违反合同的民事责任，指合同当事人因违反合同义务所应当承担的责任。[16]《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任是以合同的有效存在为前提的，违约责任是在违约人没有履行合同义务时，国家强制违约人履行合同义务和承担法律责任的表现。这是国家公权力对于私法的干预。作为违约责任主要形式的损害赔偿，应当主要用于弥补受害人因违约所遭受到的损失。《合同法》第114条规定，当事人一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿数额的计算方法。违约责任的构成要件是指违约当事人应具备在什么条件下才应当承担违约责任，违约责任的构成要件可以分为一般构成要件和特殊构成要件两种。一般构成要件是指违约当事人承担任何违约责任形式都应当具备的要件；特殊构成要件则是指具体的违约责任形式所要求的构成要件。由于合同法在违约责任的归责原则上采取了严格责任原则和过错责任原则双轨制。所以在不同归责原则下，违约责任的构成要件是不相同的。严格责任的违约责任是一般的情况；过错责任的违约责任是特殊的情况。按照过错责任原则，损害赔偿责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错。[17]按照严格责任原则，损害赔偿责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系。很显然，本种情况为有偿委托合同，代买彩票人负有买彩票并且将获奖所得交给代买彩票委托人的义务。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。代买彩票人如果没有给买彩票即构成违约，但只有在有过错的情况下才承担违约责任。此时，应当由代买彩票人对没有过错负举证责任。现代合同法中，通常采纳了过错推定原则。所说的过错推定原则是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对违约没有过错，那么在法律上就推定被告有过错，并且应当来承担违约责任。在有偿代买彩票委托合同中，代买彩票人应当尽到善良管理人的义务。如果在代买彩票过程中遇见停电、网络忙等意外的情况，受托人就应当到别的投注站给购买彩票，如果买不上，应当及时向委托人报告情况，这时受托人因为没有过错，所以不应当承担赔偿责任。如果在代买彩票人因为娱乐等情况忘了购买彩票时，很显然代买彩票人是有过错的，应当承担赔偿责任。关于违约责任的免责事由，既包括法定的免责事由；也包括当事人约定的免责事由，即当事人之间可事先约定免责的条款，从而免除其未来的违约责任。法定免责事由包括一般法定免责事由和特别法定免责事由。一般法定免责事由是指法律规定在所有合同类型中都可以发挥免除违约方责任承担的事由，如不可抗力。特别法定免责事由则是指法律规定的只是在特定合同类型中可以免除违约方责任承担的事由。《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害（如地震）、政府行为、社会异常现象（如罢工）。不可抗力虽然为合同的免责事由，但是有关不可抗力的具体事由，却很难由法律来作出具体的规定。按照合同自由原则，当事人之间可以在订立不可抗力条款时列举各种不可抗力的事由。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。从中我们可以看出，我国合同法并不都认为不可抗力发生以后，违约方就自然的被全部免除责任。最值的探讨的是赔偿的范围，损害赔偿以赔偿守约方实际遭受的全部损失作为原则，也包括间接损失，即可得利益损失，使受害人的利益能够恢复到合同全面履行情况下的状态。[18]《合同法》第113条规定，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。只有当违约所造成的损失是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系。预见的主体是违反合同一方，预见的对象认为是损失的程度，预见的时间为合同订立之时。代买彩票人应当预见到未购买彩票可能给代买彩票委托人造成的损失。代买彩票人无法预见的是，如果造成这种损失就要承担赔偿损失的责任。根据合同法的规定，代买彩票人应当赔偿全部的损失，如果没有忘记买彩票的话，代买彩票委托人可以得到百万元奖金，即可得利益损失了上百万元。但是如果让代买彩票人承担如此巨大的责任实在也是不合理的。本种情况中，如果代买彩票人因为没有给购买彩票，就要承担巨大的赔偿责任，将会对自己以后的生活造成十分大的影响，也是有失公平的。本人认为根据公平原则，应当免除代买彩票人的赔偿责任，而是给代买彩票委托人适当的经济补偿，来慰藉代买彩票委托人因大奖失去的痛苦。因为公平既是一种道德原则，又是一种法律原则。第五种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，且把彩票号码也告诉了代买彩票人，没有说给付报酬，代买彩票人没有给买彩票，结果此号码正是大奖的号码，代买彩票委托人要求代买彩票人赔偿，代买彩票人要承担违约责任，代买彩票人不承认委托合同的存在，也不愿赔偿委托人的损失，此时自然会引起纠纷。此种情况是无偿委托合同，首先，要由委托人对代买彩票委托合同的成立和生效承担举证责任。即使在委托人能够证明委托合同成立和生效，或者代买彩票人自己承认存在有效的委托合同的情形下，只有在代买彩票人故意或重大过失没有买彩票的情况下，才承担违约责任，相比第四种情况，代买彩票人的注意义务有所减轻，如果只是存在一般过失，也不用承担违约责任。即使要承担违约责任，同样根据公平原则，也应当免除代买彩票人的赔偿责任，而是以象征性的补偿以抚慰代买彩票委托人因大奖失落的痛苦。[19]这就是说，法院裁决案件的时侯，应该考虑法律的社会性，并且运用社会学解释的方法，想一想将会有什么社会效果。裁判的结果要达到一个好的社会效果。第六种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，但没有给出彩票的号码，而是让代买彩票人进行机选，结果代买彩票人没有给买彩票。如果代买彩票委托人约定给付报酬，代买彩票在有过错的情况下，承担赔偿责任；如果代买彩票委托人没有约定给付报酬，此时代买彩票人只是在故意或重大过失的情况下，承担赔偿责任。此种情况下，发生纠纷的可能性较小。如果真的发生纠纷，代买彩票委托人要求代买彩票人赔偿损失时，即使能够证明存在有效的代买彩票委托合同。代买彩票委托人的委托投注彩票有可能中奖，也有可能不中奖，但是代买彩票人没有给代买彩票委托人买彩票，使得代买彩票委托人丧失了中奖的机会。在这种情况下，我们可以运用机会损害赔偿的理论。代买彩票人赔偿代买彩票委托人的损失金额为中奖金额总和乘以单注彩票的中奖概率。[20]现实生活中，关于代买彩票的纠纷，还有很多情况，在此就不一一列举了，本文只探讨上面几种情况，以达到抛砖引玉的效果。第三章关于代买彩票纠纷预防和救济第一节代买彩票纠纷的事前预防人们应当突出预防为主，来强化事前预防，事前预防是最好的措施，如果做好了预防，就不会有那么多的代买彩票纠纷，社会也更加和谐，人们生活更加幸福。大家都知道，事前预防纠纷的成本远远低于解决纠纷的成本。[21]代买彩票纠纷的预防措施有：政府有关部门通过电视、电影、报纸、杂志、小说、网络等新闻媒体加强对法律知识的宣传，加强对广大人民的法治教育，提高人民群众的法律观念，增强人民群众的法律意识。把法律知识的宣传作为国民文化素质教育的重要内容，增强国民在日常生活中，运用法律来解决问题的能力。另一方面，也应该加强道德教育，树立诚信光荣，欺诈可耻的观念，加强自律。民法是建立在市场经济基础之上的，而市场经济是以“人性本恶”为前提的，人的本性具有自私性。所以，在委托代买彩票中，应该“先小人，后君子”。代买彩票委托人和代买彩票人之间应该签订一个书面协议，协议内容尽可能的清楚，包括彩票的类型、数量、号码、金额、日期、有偿或无偿、有偿的数额或分成比例、违约责任、免责条款等等都写在纸上，并且需要代买彩票委托人和代买彩票人双方签字。签订书面协议在于强调委托代买彩票合同的重要性，一方面是为了强化代买彩票行为的效力，另一方面也有利于产生纠纷时更加有效的证明案件事实。[22]另外在签订书面协议不方便的情况下，双方当事人也可以通知对方进行电话录音，将上面所述的书面协议的内容通过电话录音记录下来。并保存好以上的证据。手有证据，心中不慌。第二节代买彩票纠纷后的救济一、代买彩票纠纷后救济总述在当代社会中，民事纠纷解决方式有很多种，当事人有权选择纠纷解决方式。一般情况下，纠纷解决方式有四大类：和解、调解、仲裁、诉讼。因此，代买彩票委托人和代买彩票人可以自己选择用和解、民间调解，仲裁、诉讼的方式来解决他们之间的纠纷，各种解决纠纷方式各有优缺点，需要代买彩票委托人和代买彩票人综合考虑来进行选择。二、代买彩票纠纷后的救济分述（一）和解委托人和代买彩票人，就争执的问题可以双方进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。和解的主要优点体现在依靠委托人和受托人自身的力量来解决纠纷，他们双方都可以互相退让一步，互相谅解，达成协议，真正做到定纷止争。更主要的是解决他们之间的纠纷不伤害委托人和代买彩票人之间的感情。通常代买彩票委托人和代买彩票人之间是熟人，抬头不见低头见，别忘了，人生中最为重要的，不是获得百万的巨奖，而是人的诚信善良。用和解的方法来解决代买彩票纠纷，可以实现代买彩票委托人和代买彩票人之间的“双赢”。不过，和解协议不具有法律上的强制力。和解不能解决纠纷的话，需要另外解决纠纷的方式。（二）调解由第三者出面对委托人和代买彩票人进行调停、说和，用一定的法律规范和道德规范劝导双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。[23]调解协议并不具有法律上的强制力，只是具有合同意义上的效力。调解解决纠纷也可以为代买彩票委托人和代买彩票人节约费用，表现了当事人之间的意思自治，真正达到定纷止争的效果。（三）仲裁代买彩票委托人和代买彩票人也可以找仲裁委员会，进行仲裁来解决他们之间的纠纷，仲裁费往往低于诉讼费。既节约了时间，又节省了金钱。因此，仲裁也是解决代买彩票纠纷的方式之一。[24]（四）诉讼1．法院裁判代买彩票委托人和代买彩票人之间不能和解、调解，、仲裁解决纠纷时，须要走诉讼之路。人民法院是国家的审判机关，审判民事案件，解决民事纠纷是他的职能之一。裁判的目的是针对具体的案件，作出妥当的裁判。妥当性就是合法性、实质正义和社会效果的统一。《民事诉讼法》第7条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。因此人民法院审理民事案件，必须在查明事实的基础上，正确适用法律做出裁判，不仅是民事诉讼法中的一项重要原则，也是对人民法院审判工作的根本要求。以事实为根据，就是指人民法院审理民事案件要以证据能够证明的案件事实为依据，其核心问题是证据，认定事实必须依查证属实的证据为根据。但是诉讼中的事实是证据事实，而不是客观事实。证据事实制度是人类到现在为止所创造的最大限度地使法律事实与客观事实相重合的诉讼制度。案件事实的认定有许多种方法，一定要改正片面强调证据的倾向。[25]对于属于十分明显的事实和很难举证的事实，法官应当直接根据社会生活经验来进行认定。并不是所有的事实都需要当事人来举证。以法律为准绳，就是要在查明案件事实的基础之上，以法律作为尺度来衡量和裁决案件。就是指法官按照法律的规定，分清当事人的是非责任，以确定他们之间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，从而保护自然人、法人和其他组织的合法权益。有法律规定的，要依照法律的规定；没有法律规定的，要依法规的规定；如果法律与法规相抵触的，应当以法律的规定为准。朴素的正义观告诉人们，基本上相似的案件，应当要受到相似的对待。不同地区、不同法院的法官，如果裁判同样的案件，就应该需要适用同一个法律规范，得出同样的判决。以事实为根据，以法律为准绳的原则是民事诉讼法是民事诉讼法的一项重要原则，其中的事实是适用法律的前提和基础，法律是人民法院作出裁判的标准和尺度，两者相互结合，才能保证查明事实、分清是非，公正作出裁判。代买彩票委托人和代买彩票人如果走诉讼之路，当事人应当拿出对自己有利，合法有效的证据，寻求法律的保护。2．法院调解就是指在法院审判人员的主持下，委托人和代买彩票人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿平等地协商，达成协议，解决他们之间的纠纷，法院审判人员以说服、教育的方式劝导代买彩票委托人和代买彩票人协商解决争议。说服、教育时主要以法律规范为依据，并且以道德规范、习惯、情理等，公平合理地主持调解。诉讼调解和其他的调解不同。诉讼调解是富有中国特色的一项纠纷解决制度，法官不仅是参与者，而且还是主持者。[26]《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。法院调解原则是我国特有的一项原则，也是人民法院行使审判权的重要方式。人民法院审理民事案件时，应当重视调解解决，对于能够调解解决的案件，应该采用调解的方式来结案。人民法院审理民事案件用调解的方法解决民事纠纷，是我国民事审判工作的成功经验，也是一项重要的基本诉讼制度。调解必须遵循自愿和合法的原则。调解自愿就是指要确保代买彩票委托人和代买彩票人通过他们自己真实的意思来解决相互之间的权利义务关系。与判决相比较，调解是代买彩票委托人和代买彩票人自愿达成的解决纠纷的协议，裁判情况下，委托人和代买彩票人之间的纠纷在法律在法律上虽然解决了，但是他们之间的矛盾往往未真正消除。有时不利于他们今后的相处、合作和交往。[27]代买彩票委托人和代买彩票人如果在庭审前或庭审中达成协议解决纠纷，法庭调查可以不再继续进行，迅速结束案件的审理。对人民法院而言可以节约司法资源，对代买彩票委托人和代买彩票人而言，也可以节约诉讼的各种支出。以事实为根据，以法律为准绳，是人民法院调解必须遵守的原则之一。因此，调解要达到良好的法律效果，必须有一定的前提，调解是在查清事实，分清责任的基础上进行。所以人民法院调解不是无原则地“和稀泥”。“无道”的调解非但不会带来良好的社会效果，反而会影响人民法院的权威形象。[28]代买彩票委托人和代买彩票人根据双方的需要，权衡利弊，选择适合自己的解决纠纷的方式，妥善解决他们之间的纠纷，使他们之间的工作、学习、生活走上正规的道路，生活更加幸福，社会更加和谐。结论也许代买彩票委托人和代买彩票人签订书面委托合同的话，也许代买彩票委托人和代买彩票人进行了电话录音的话，他们之间就不会引起这么多的纠纷，可是这只是个也许；退一步说，即使他们之间有了纠纷，如果有足够的证据，也比较容易解决纠纷，实现他们之间的公平、公正，达到比较好的结果，这也有利于社会的和谐发展。可是这只是一个假设，看看现实社会生活中那么多的代买彩票纠纷案件，足以看出传统观念对我们的生活影响很深，广大人们的法律观念还很淡薄，作为一位法律人应当尽自己的微薄之力进行法律宣传，预防纠纷胜于解决纠纷，因为预防纠纷的成本远低于解决纠纷的成本。广大人们应该培养法律观念，增强法律意识，用法律来保护自己的合法权益。由于本人学识和能力的局限性，本文一定会存在很多不足之处，也可能有一些硬伤，一些说法还很浅显，恳请各位老师给予批评指正。参考文献著作类1．郭明瑞。民法。高等教育出版社，20082．王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.3．张文显。法理学。高等教育出版社北京大学出版社，2007.4．金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解。中国政法大学出版社,2008。5．梁慧星。生活在民法中。法律出版社，2007。6．汤维建。民事证据立法的理论立场。北京大学出版社，20087．陈金钊。司法方法与和谐社会的建构。北京大学出版社，20098．李旭东李锴。合同法。重庆大学出版社，20059．江平。中华人民共和国合同法精解。中国人民大学出版社，199110．郭明瑞，房绍坤。新合同法原理。中国人民大学出版社，200011．王利明。合同法研究。中国人民大学出版社，2002论文类1杨婵。“好意施惠关系”中的责任承担——从《楼上楼下》的个案角度分析民商法学[J].2005。2韩世远。彩票的法律分析法学.[J].2005,4.3秦虎。代买彩票的法律分析，红河学院学报2007,44杨瑞鹏.彩民权益保护问题案例分析【硕士论文】。兰州：兰州大学2009致谢三年的研究生活即将结束，在此首先感谢兰州大学给了我这个学习的机会，美丽的校园环境和浓厚的学术氛围滋育了我，使我的知识更加丰富。感谢我的导师俞树毅教授，他深厚的法学知识和低调做人的理念深深感染了我，在百忙之中，俞教授给我的论文选题、论文逻辑结构等方面给了很多有益的指导。感谢法学院各位老师，他们的淳淳教导提高了我的法律思维能力和法律素养。感谢兰大的同学们，我们一起渡过了人生中最有意义美好时光，特别是孙书强、李西昌、刘灵伟同学，在论文的写作过程中给了很多帮助。感谢我的家人，在经济紧张的情况下，在精神上、物质上给了我无微不至的关怀。感谢参考文献的未曾谋面的老师们，是您们渊博的知识给我擦亮了迷蒙的眼睛。感谢评审的专家们，您们的宝贵意见，坚定了我把法律作为事业的决心。总之感谢一切帮助我的人，使我顺利的完成了学业。致谢人：邵松明二零一一年三月于兰州大学[1]案例来源news.sina.com.cn/o/2007-06-16/06139216627[2]案例来源www.chinanews.com/sh/news/.../1052103.shtml[3]案例来源www.szlottery.com/news.asp[4]案例来源，中国法院网[5]2010年国家司法考试辅导用书第133页[6]瞿四星：彩票纠纷中的审判实践。中国审判新闻月刊，2006.4第13页[7]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第507页[8]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第55页。[9]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第509页[10]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第508页.[11]张杰，春晚引出的话题：托人买彩票及时保留证据，中国新闻网，2011.2.14[12]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第56页[13]金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解，中国政法大学出版社,2008版224页[14]顾河操柯从一彩票纠纷案件谈授权不明的处理法律适用2005.9第91页[15]夏伟忠费亮彩票纠纷谁之过常州日报2005.8.22[16]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第420页[17]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第422页[18]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第57页[19]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第58页[20]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第58页[21]杨瑞鹏彩民权益保护问题案例分析兰州大学2009法律硕士论文[22]2010年国家司法考试辅导用书第三卷33页[23]2010年国家司法考试辅导用书第三卷533页[24]2010年国家司法考试辅导用书第三卷671页[25]梁慧星：生活在民法中法律出版社2007版第243页[26]金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解中国政法大学出版社,2008版224页[27]金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解，中国政法大学出版社,2008版226页[28]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第59页分类号：密级：公开专业学位研究生学位论文论文题目（中文）代买彩票纠纷案例的法学分析论文题目（外文）LegalAnalysisonLotteryDisputes研究生姓名邵松明学位类别法律硕士专业学位领域民法学学位级别硕士校内导师姓名、职称俞树毅教授校外导师单位、姓名论文工作起止年月2010年4月至2011年4月论文提交日期2011年4月论文答辩日期2011年5月学位授予日期校址：甘肃省兰州市原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：日期：关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。本学位论文研究内容：□可以公开□不易公开，已在学位办公室办理保密申请，解密后适用本授权书。（请在以上选项内选择其中一项打“√”）论文作者签名：导师签名：日期：日期：代买彩票纠纷案例的法学分析中文摘要当今社会，代买彩票纠纷案件经常发生，本文对几起代买彩票纠纷案例分情况进行了深入的分析，探讨代买彩票发生纠纷的原因，并提出了一些预防纠纷和救济措施。本文的主体主要分为三部分：第一部分通过引用几个不同代买彩票纠纷案例，对案件的争议焦点进行深入探讨，对代买彩票是好意施惠关系还是委托合同关系进行了深入的辨析，认为代买彩票关系属于委托合同关系，而不是好意施惠关系，对于代买彩票引起的纠纷，应该用合同法来解决。第二部分分析法律问题，对代买彩票合同关系进行了法学上的分析，委托合同法律关系的主体，委托合同法律关系中当事人的权利义务，以及代买彩票合同法律关系中的标的进行了分析，并对代买彩票纠纷的几种情况进行了分析。第三部分代买彩票纠纷的预防和救济。对代买彩票纠纷的事前预防和产生纠纷后的救济措施进行了全面的解析。本文还对代买彩票纠纷案件中当事人的举证责任、赔偿范围，免责等问题进行了分析，对代买彩票纠纷提出了可行性的预防和救济策略。关键词：代买彩票，委托合同，好意施惠，举证责任，赔偿范围LegalAnalysisonLotteryDisputesAbstractToday,disputesofentrustedpurchaselotteryoccursfrequently.Thispaperanalysisseveralcasesofdisputesonbehalfofthelotteryindepth.discussesthereasonandofferssomeapplicablemethods.Thepaperconsiststhreeparts:PartI:Byreferringtoseveraldifferentcasesonbehalfofthelotterydispute,thecontroversyaredevotedindetailinthispaper.Goodintentionsonbehalfofthelotteryorcommissioncontractisanalyzedsodeeplythatthedisputesofentrustedpurchaseoflotteryiscommissioncontract,notingoodintentions.Disputesonbehalfofthelotteryshouldberesolvedbycontractlaw.PartII:Analysisoftheissuesonlaw.Contractualrelationshiponbehalfofthelottery,themainbodyofthelegalrelationshipbetweenthecommissioncontract,andonbehalfofthelotterycontract,thesubjectoflegalrelations,werelegallyanalyzed.PartIII:Preventionandreliefdisputeofthebehalfoflottery.Comprehensiveresolutiononbehalfofthepriordisputeafterthefactiscomprehensivelyanalyzed.Issueslikeburdenofproof,scopeofcompensation,escapeclauseonbehalfoflotteryareanalyzedandapplicableprecautionsareofferedintheend.Keywords:behalfofthelottery,thecommissioncontract,patronizingkindness,theburdenofproof,thescopeofcompensation目录中文摘要...........................................................................................ⅠAbstract..........................................................................................Ⅱ引言................................................................................................1第一章代买彩票引发的官司..........................................................2第一节代买彩票纠纷案例介绍..........................................................................2第二节代买彩票纠纷引发的争议......................................................................4第二章代买彩票纠纷案法律关系分析.............................................6第一节代买彩票合同法律关系分析..............................................................6一、代买彩票合同法律关系主体分析.........................................................6二、代买彩票合同法律关系内容的分析.....................................................6三、代买彩票合同法律关系客体分析.........................................................9第二节代买彩票引起纠纷的几种情况..........................................................9第三章关于代买彩票纠纷预防和救济...........................................14第一节代买彩票纠纷的事前预防...................................................................14第二节代买彩票纠纷后的救济.......................................................................14一、代买彩票纠纷后救济总述..................................................................14二、代买彩票纠纷后的救济分述..............................................................15结论..................................................................................................18参考文献..........................................................................................19致谢..............................................................................................20引言自1987年国家发行福利彩票以来，彩票的巨款吸引了大批的人来购买，2011年春节联欢晚会中《美好时代》就是一个关于彩票的小品。我国彩民早已过亿，这说明彩票已经走进了百姓生活，很多人实现了百万富翁的梦想。彩票不但推动了社会公益事业的发展，而且也丰富了人们群众的业余生活，可谓是一举多得的事物。但是随着社会上购买彩票的人越来越多，彩票纠纷也层出不穷，其中代为购买彩票引起的纠纷更多，过多的纠纷影响了社会的稳定，不利于和谐社会的发展，因此要想办法预防和解决此类纠纷。对于代买彩票纠纷中的法律关系，学者们意见不同，实务中更为复杂。对于代买彩票纠纷，法院判决不一致，也引起了当事人对法院判决的不满。因此对代买彩票纠纷进行必要的深入研究，很有理论与实践的意义。本文对代买彩票纠纷案进行法学上的分析，对代买彩票纠纷中的法律关系，纠纷中的举证责任、证明标准及赔偿范围等一系列问题进行了探讨。要达到社会和谐，就必须有效地预防纠纷和冲突，界定代买彩票委托人和代买彩票人的权利义务关系。有了纠纷，应该及时加以解决，达到法律效果与社会效果的统一。本文还对代买彩票纠纷提出了预防和救济的一些可行性措施。第一章代买彩票引发的官司第一节代买彩票纠纷案例介绍案例1[1]：2006年10月17日，深圳一位张姓彩民委托在投注站工作的宋某帮忙给买彩票，结果他选的号码中了500万元大奖，当张某索要彩票的时侯，宋某却告诉他“忘了给他买”；巧合的是，在同一投注站同期中奖彩民刘某的彩票号码与张某选定的完全一致，刘某最终领走了奖金。张某无奈之下把宋某和刘某一起告上了法庭。张某说，自己选中了一套号码，从2006年的第122期开始，期期都买125注，并且事先给宋某200元钱，委托宋某代买彩票，以后来拿。2006年11月3日，张某知道委托宋某购买的彩票在第129期中了大奖500万元，于是就向宋某要彩票，这时宋某却告知，由于太忙没有帮张某购买第129期的彩票，并连声道歉。张某不相信，天下竟然有那么巧的事，多次索要未得，因此于2007年3月28日向罗湖区法院起诉了宋某和刘某。当法院进行调查时，宋某说，2006年11月2日大约在16时15分，张某到投注站来买彩票，但没有预付钱款就走了。16时30分，一位刘姓彩民来到投注站，发现张某留下的号码，让宋某按照张某留下的号码打了125注彩票。后来，由于太忙，宋某就没有把张某的彩票给打出来。但是根据投注站的录像显示，在宋某所说时间内，刘某没有在彩票点的门口出入过。并且宋某和刘某隐瞒了亲戚关系。法院认为，原告张某当时虽然没有交付款项，但是根据张某和宋某间的交易习惯，他们间的委托关系成立。刘某虽然持有涉案中奖的彩票，但是他买的上述彩票的事实有不实的地方，考虑刘某和宋某有亲戚关系，法院最后认定张某买涉案中奖彩票的可能性比刘某高。判定张某大奖归张某所有。案例2[2]，广州彩民邬先生，他从2007年4月26日开始，每期买一单注号码是“02.05.07.11.28.31.33”的彩票。5月11日，他拿了10元钱让员工阿洋帮他买这组号码的彩票。邬先生在5月23日听说高陂福彩有人中了大奖，但是他当时没有在意。5月24日，阿洋向邬先生辞掉了工作。因为当时找不到人来顶替，阿洋同意一直工作到6月15日。5月27日17点多，有人谈起“阿洋中了一等奖，打算要买新车”，邬先生记起，他在5月11日让阿洋代买五期固定号码的彩票，但是阿洋到现在也没有把那五张彩票给他。因此他立刻到福利彩票投注点核查了一下中奖号码。却得知中奖号码就是他一直购买的号码。于是邬先生叫阿洋拿出替他买的五期五注彩票，阿洋却告知彩票被他扔了。过了不久，阿洋就不辞而别。5月29日上午，邬先生报了案。阿洋意识到了严重性，主动找到邬先生，提出协调解决这件事情。双方在6月3日晚进行协商，邬先生打算给阿洋91万元，阿洋却不同意，要求对半分，第一次调解失败。后来，邬先生决定向梅州市中级人民法院起诉。阿洋知道了消息以后，提出再次协商，并提出四六分成的条件。双方最后签定了协议，协议确定将税后的奖金309万元按四六分成来进行分配，邬先生分得185万元，剩余部分给阿洋。6月7日，邬先生和阿洋按照协议分配了奖金。案例3[3]，在北京市昌平区一饭店打工的小王帮自己的同事小李买彩票，结果小李中了500万大奖。小王说，小李曾经多次承诺过，如果中了500万大奖，就给小王50万元作为酬谢。令人生气的是，小李中了大奖后却分文未给。所以，小王把小李起诉到北京昌平法院，要求小李给付50万酬谢费.小王介绍，2008年1月初，帮忙给小李买了08003期双色球彩票。小李的彩票中了500万。开奖后的第二天，小李就离开了饭店。此前小李曾经多次给他承诺，如果中了500万大奖，就给小王50万作为酬谢。结果中了大奖却没有给，于是，小王诉至法院。小李的代理人表示，50万元只是小王的一面之词，小李并没有承诺，且小李是自己买的彩票，与小王没有一点关系。法院最终认为，小王提供的证据不足以认定他和小李就买彩票存在有偿的委托关系，也不足以证明小李曾经承诺过中大奖后就给小王酬金的事实，小王最终因为证据不足败诉。案例4[4]。2009年3月，江苏省昆山市陈某在没有交钱的情况下，委托同事李某花10元钱代买了5注彩票，当时李某没有把彩票交给陈某，结果其中有一注中了一等奖，李某领走了23万元的奖金，也没有把奖金给陈某。陈某知道彩票中了大奖以后，多次向李某索要彩票所中的奖金，李某不承认他们之间存在代买彩票的事情，因此拒不返还巨额奖金。无奈之下，陈某把李某告上法庭，要求李某返还彩票奖金，最后，经过法院的多次调解，陈某和李某达成调解协议，陈某分得13万元，李某分得10万元，案件得以终结。第二节代买彩票纠纷引发的争议上述案件已经结案，但争议还在。争议的焦点是代买彩票关系属于委托合同呢？还是好意施惠呢？帮忙买彩票是否给予报酬？证明的标准如何？好意施惠与无偿委托合同不是很容易辨析，现实中有很多人把“代买彩票”当作是好意施惠的典型例子。什么是好意施惠呢？通说认为，好意施惠是指基于好意而实施某项惠及他人的行为。在主观上缺少法律效果的意思，客观上没有构成法律关系。[5]主要目的是加强情谊而不是追求法律后果的意思。例如朋友之间请客喝酒、代传口信、好意领路等行为就属于好意施惠。因此，好意施惠不在法律调整的范围之内，不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间无偿关系的行为。其实民法调整的法律行为也包括无偿的情形，例如无偿的保管合同、无偿的委托合同等。但是好意施惠中可能发生由其他行为引发的法律关系。[6]如果侵权造成损失的话，应该用侵权法来调整之间的纠纷，例如，平常经常见到的搭便车的行为，这是好意施惠行为。假设甲打算回老家过年，同村的乙也回家过年，乙有一辆早已报废的汽车，但是甲不知道汽车是报废的，乙主动邀请甲坐乙的报废汽车回老家，甲欣然同意，结果在路上由于报废车的缘故，造成了甲的伤残，花去了大笔的医药费，并因此失去了工作。这种情况下，乙侵犯了甲的健康权和财产权，乙应当对甲的损失承担侵权责任，但由于属于好意施惠，应当减轻乙的赔偿责任。什么是委托合同呢？《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人的事务。委托合同是一种典型的提供劳务的合同，其标的是处理委托事务的行为。[7]所谓事务，是指有关于人们生活利益的事项。委托合同从双方当事人达成协议时就成立了，并不是以物的交付或者当事人实际履行作为合同的成立要件。委托合同采用什么形式，由当事人双方自行约定。在委托合同生效以后，如果一方对另一方产生了不信任，那么可以终止委托合同。委托合同一般情况下是无偿合同，但是如果当事人约定给付受托人报酬的，委托合同属于有偿合同，可以看出代买彩票如果没有约定给付报酬的，为无偿合同。学术界对于代买彩票的基础关系的认定，有委托合同和好意施惠关系两种说法，此基础关系的认定决定了双方的权利义务不同，两者在损害赔偿责任的成立上也有很大的不一样。[8]《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但是在好意施惠关系当中，好意施惠没有可诉性，对于受惠人的损失，受惠人不能请求法院进行强制执行。好意施惠关系既然没有法律上的拘束力，相对人自然不能够因为施惠人的表示而请求施惠人履行。民事主体在现实的生活中不可能对每一事务都能亲自进行处理，这就需要委托别人来处理事务。一般说来，只要是不具有人身属性，能够产生民事法律后果的事务都可以通过订立委托合同委托他人进行处理。为什么认为代买彩票是委托合同呢？关于委托合同中可以由受托人处理或管理的事务的范围。目前通说，认为处理事务的范围包括法律行为、事实行为和社交及日常劳务行为。好意施惠关系中受托人处理的事物仅指社交及日常劳务行为。代买彩票关系中，很明显受托人处理的事务是买彩票这种行为，买彩票的行为当然是一种法律行为，因此代买彩票是委托合同关系。从上面的分析可以看出，代买彩票是一种委托合同关系，法律实务中应按委托合同来处理，以保障裁判的统一性和公正性。好意施惠和无偿委托合同从概念上来进行比较，好像很好进行区分，但现实生活中，却不是这样。在实务上很多将好意施惠关系却当成无委托偿合同来处理。实际上二者的权利和义务相差很大，因此准确理解和把握二者的区别十分重要。从上面分析可以看出对好意施惠与无偿委托合同区分的关键，是对当事人主观意思的识别。在具体案件中，要具体问题具体分析。第二章代买彩票纠纷案法律关系分析第一节代买彩票合同法律关系分析代买彩票合同是指代买彩票委托人和代买彩票人约定，由代买彩票人代买彩票的合同。一、代买彩票合同法律关系主体分析代买彩票合同的当事人是代买彩票委托人和代买彩票人。签订代买彩票合同是一种法律行为，并且是一种双方行为。代买彩票委托人和代买彩票人应当具有完全行为能力。其中一方是无民事行为能力人的，代买彩票合同无效。如果任何一方是限制民事行为能力人的，那么代买彩票合同效力待定，需要法定代理人来进行追认才确定代买彩票合同自始有效。如果法定代理人拒绝追认的话，代买彩票合同自始无效，对当事人没有约束力。二、代买彩票合同法律关系内容的分析代买彩票合同的内容包括代买彩票委托人的权利义务和代买彩票人的权利义务两大内容。（一）代买彩票委托人的主要权利义务1．代买彩票委托人的权利（1）索要彩票的权利买彩票的结果应由委托人承担，买彩票的收益也应当属于委托人，所以代买彩票委托人有索要彩票和所中奖金的权利。（2）要求赔偿的权利有偿的代买彩票委托合同，因代买彩票人的过错给代买彩票委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；无偿的代买彩票委托合同，因为代买彩票人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，代买彩票委托人可以要求代买彩票人赔偿损失。(3)要求保守秘密的权利委托人有权要求代买彩票人对中奖人姓名、地址、中奖数额等信息保密。代买彩票人泄露中奖信息，给委托人造成损失的，应当承担违约或侵权责任。2．代买彩票委托人的义务（1）支付相关费用的义务不论代买彩票合同是否有偿或无偿，代买彩票委托人都有负担支付费用的义务。[9]代买彩票委托人支付费用的方式有两种，一种是预付费用，另一种是偿还费用。彩票委托人应当向代买彩票人预付处理委托代买彩票事务相关的费用。代买彩票委托人预付费用的数额、时间、地点、方式等，应该由委托人和代买彩票人协商来加以确定。预付费用是为了委托人利益，因此预付费用与买彩票行为不成立对价关系。如果代买彩票委托人和代买彩票人之间没有约定，那么代买彩票人就没有垫付费用的义务。如果代买彩票人垫付了有关费用，那么就有请求委托人偿还的权利，也就是说，委托人有偿还代买彩票相关费用的义务。代买彩票委托人偿还的相关费用应该仅限于代买彩票人为买彩票所付出的必要费用及其利息。所谓必要费用，是指买彩票不可以缺少的费用，如交通费、电话费等。代买彩票委托人偿还费用的时候，应当给付利息，利息应当从代买彩票人支付之日起来计算。代买彩票委托人和代买彩票人之间关于利息有约定的，就根据他们的约定来计算利息，但不能违反国家法律的有关规定；如果他们之间没有约定的话，就应当以当时的国家法定的存款利率来进行计算。（2）支付报酬的义务如果代买彩票合同的委托人和受托人之间约定支付报酬，那么委托人就有支付报酬的义务。对于因为不可归责于代买彩票人的事由，使代买彩票合同解除或不能买彩票时，代买彩票委托人应该向代买彩票人给予相应的报酬。对于因为代买彩票人的原因而买不到彩票时，代买彩票人却无权要求给予报酬。对于给付报酬的时间，如果委托人和代买彩票人没有约定事先给付报酬，那么代买彩票人只能在代买彩票关系终止以后，才可以向代买彩票委托人请求给付报酬。（3）赔偿代买彩票人损失的义务对于代买彩票人在买彩票过程中有不是因为自己的过错所造成的损失时，代买彩票委托人应当赔偿代买彩票人的损失。（4）承受代买彩票后果的义务代买彩票人是以委托人的名义和费用为委托人处理买彩票事务的，所以，代买彩票人在委托权限内处理买彩票事务的后果，均由委托人承担。（二）代买彩票人的主要权利义务1．代买彩票人的权利（1）请求给付报酬的权利如果代买彩票合同的委托人和代买彩票人之间约定支付报酬，那么，代买彩票人有权要求委托人支付报酬，对于因为不可归责于代买彩票人的事由，使代买彩票合同解除或买不到彩票时，代买彩票委托人应该向代买彩票人给予相应报酬。对于因为代买彩票人的原因而买不到彩票时，代买彩票人无权要求报酬。对于给付报酬的时间，如果代买彩票委托人和代买彩票人没有约定事先给付报酬，那么代买彩票人只能在代买彩票关系终止后才可以向代买彩票委托人请求给付报酬。（2）请求给付垫付费用的权利如果在买彩票过程中，代买彩票人因买彩票垫付了有关的费用，那么就有请求代买彩票委托人偿还的权利。（3）请求赔偿损失的权利对于代买彩票人在买彩票中有不是因为自己的过错所造成的损失，代买彩票人有权要求代买彩票委托人赔偿所遭受的损失。2。代买彩票人的义务（1）按委托人的指示来买彩票的义务代买彩票委托人有指示时，代买彩票人应当按照指示来买彩票，代买彩票人在情势紧急的时候，应当变更代买彩票委托人的指示，妥善处理代买彩票的事务，代买彩票人在变更了指示后，有向代买彩票委托人及时报告的义务。如果因为代买彩票人怠于报告而给代买彩票委托人造成损失的，那么代买彩票人应当向代买彩票委托人负赔偿责任。在有偿的代买彩票委托合同中，代买彩票人应当尽到善良管理人的注意义务，否则，就是有过错。[10]对于代买彩票委托人因此造成的损失，代买彩票人应当负赔偿责任。在无偿的代买彩票委托合同中，代买彩票人只是就故意或者重大过失而给代买彩票委托人带来的损失负赔偿责任。代买彩票人在处理买彩票事务时，有一定的权限范围，当代买彩票人超越权限，处理代买彩票事务时，如果给代买彩票委托人造成了损失，那么不论有没有过错，都应当对代买彩票委托人负赔偿责任。（2）亲自处理买彩票事务的义务代买彩票委托合同，是建立在代买彩票委托人和代买彩票人两者相互信任的基础之上，一般情况下，由代买彩票人自己去买彩票。如果代买彩票委托人同意或在紧急情况下，为了代买彩票委托人的利益，那么代买彩票人可以进行转委托。代买彩票人对转委托人的选任负责任。(3)报告的义务代买彩票人应当按照代买彩票委托人的要求，随时或定期报告买彩票的情况。买彩票终了或代买彩票合同终止时，代买彩票人应当将买彩票的结果及时报告给代买彩票委托人。并且应当提供买彩票相关必要的证明。(4)交付财产的义务代买彩票人应当将代买的彩票和所得奖金交及时还给代买彩票委托人。否则，代买彩票人应当承担违约责任。（5）代买彩票人忠诚、勤勉地处理买彩票事务的义务代买彩票人对委托人负有忠诚、勤勉地处理买彩票事务的义务，且应根据诚实信用原则，负有其他的随附义务，如保密义务。（三）代买彩票合同法律关系客体分析代买彩票合同关系的客体是买彩票的行为，也可以说代买彩票合同的标的是买彩票的行为。在代买彩票合同中，代买彩票人应当将买的彩票交给代买彩票委托人。因此代买彩票合同的标的并不是彩票，而是代买彩票人的买彩票的这种行为。第二节代买彩票引起纠纷的几种情况2011年春节联欢晚会小品《美好时代》中，好朋友白雪电话委托开彩票投注站的毛豆豆，让毛豆豆代买彩票，代买的彩票结果中了500万的大奖，彩票当时没有给白雪，面对巨款，毛豆豆也有过贪占之心，但令人欣喜的是，由于良心，最后毛豆豆把巨款给了白雪。面对这种结局，大家都十分满意，也都认可这种行为。[11]可是这种行为是在双方都承认在存在委托关系的情况下发生的，如果毛豆豆不承认有委托关系的话，白雪拿到巨额奖金是很困难的。下面对于代买彩票纠纷中的几种情况来进行分析。[12]第一种情况，委托人委托代买彩票人买彩票，并且把选中彩票的号码也告诉了代买彩票人，代买彩票人买了彩票中了大奖，代买彩票委托人主张存在代买彩票委托关系并要求返还奖金时，但是代买彩票人不承认有委托关系的存在，拒不返还奖金。如案例1所示。这种情况下，将会引起纠纷。此时，根据《证据规定》第5条，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，否认合同关系成立并生效的一方当事人，不承担举证责任。如果关于合同关系成立以及生效的事实处于真伪不明的状态时，其不利后果由主张合同关系成立以及生效的当事人承担。证明应当达到什么样的程度，待证事实才不会处于真伪不明的状态呢？民事诉讼的证明标准是指高度盖然性。[13]一般的情形是这样的，但是在个别的情况下，举证十分困难的案件，则只是要求有较高的可能性就可以了。也就是说，代买彩票委托人对代买彩票合同成立和生效承担举证责任，如果代买彩票合同成立以及生效的事实处于真伪不明时，不利后果由委托人来承担。委托人可以拿出原来买的有固定号码的彩票来证明存在委托关系。代买彩票委托人如果能够证明委托合同成立并且生效，法院将依据委托合同的法律关系判决代买彩票委托人为彩票的合法所有人。若代买彩票委托人不能证明委托合同成立并生效或委托关系真伪不明的时候，法院将判决对方当事人是彩票的合法所有人。当然法院也可以调解来结案解决纠纷。第二种情况，委托人委托他人买彩票，但没有给出彩票的号码，而是让代买彩票人进行机选，代买彩票人买了彩票中了大奖，代买彩票委托人主张存在委托关系并要求返还奖金，但是代买彩票人不承认有委托关系的存在，拒不返还奖金。这种情形下，自然也会引起纠纷。代买彩票委托人应当对代买彩票委托合同的订立和生效的事实承担举证责任，这种情形下代买彩票委托人举证会更为困难，代买彩票委托人如果没有证据证明委托关系的存在，代买彩票人赖账，私吞巨额奖金的款项，也算是“合法”的。[14]如果代买彩票人不承认委托合同存在，代买彩票委托人又无法举证证明其代买彩票委托合同的存在，根据彩票谁持有归谁的原则，奖金应当归彩票实际持有人所有。除非开奖之前代买彩票人把机选的号码告诉了代买彩票委托人，并且代买彩票委托人进行了电话录音或有证明人来举证中奖号码就是代买彩票人给代买彩票委托人购买的机选号码，否则法院判决会驳回代买彩票委托人的诉讼请求。第三种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，约定中奖后给代买彩票人报酬，结果中大奖后代买彩票人返还了彩票，在索要代买彩票报酬时，代买彩票委托人却不给报酬，如案例3所述，也会引起纠纷。这种情况下，代买彩票人需要对代买彩票委托合同成立并生效，代买彩票委托人要给予报酬的许诺来承担举证责任。否则，代买彩票人的诉讼请求不能得到法院的支持，要承担败诉的后果。[15]代买彩票的合同是一种合约，如果合约只是口头上的，而且没有第三方的证明，那么在法律上几乎没有什么大的意义。代买彩票人代他人买彩票，要想分得代买彩票委托人事先承诺的奖金，就需要双方之间签订一个书面协议，并且需要注明中奖分成比例或数额。可见，在案例纠纷中拥有足够的证据是多么重要，充分的证据对正确认定事实举足轻重，因此在社会生活中我们要有证据观念。第四种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，且把彩票号码也告诉了代买彩票人，并答应给付报酬，代买彩票人却没有给买彩票，结果此号码正是大奖的号码，代买彩票委托人要求代买彩票人赔偿所受到的损失，代买彩票人不赔偿，此时会引起纠纷。在合同纠纷中，首先要想到违约责任。此种情况下，代买彩票委托人应当对有偿代买彩票委托合同订立和生效的事实来承担举证责任，既需要拿出证据证明他们之间存在有效的有偿委托合同，还需要证明中奖号码就是委托人选定的号码。这种情况下，代买彩票合同是有偿合同，在有偿的委托合同中，代买彩票人应该尽到善良管理人的注意义务，若缺少此注意，就是有过错，代买彩票人应承担违约责任，对代买彩票委托人因此所受到的损失，应负赔偿责任。违约责任又叫作违反合同的民事责任，指合同当事人因违反合同义务所应当承担的责任。[16]《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任是以合同的有效存在为前提的，违约责任是在违约人没有履行合同义务时，国家强制违约人履行合同义务和承担法律责任的表现。这是国家公权力对于私法的干预。作为违约责任主要形式的损害赔偿，应当主要用于弥补受害人因违约所遭受到的损失。《合同法》第114条规定，当事人一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿数额的计算方法。违约责任的构成要件是指违约当事人应具备在什么条件下才应当承担违约责任，违约责任的构成要件可以分为一般构成要件和特殊构成要件两种。一般构成要件是指违约当事人承担任何违约责任形式都应当具备的要件；特殊构成要件则是指具体的违约责任形式所要求的构成要件。由于合同法在违约责任的归责原则上采取了严格责任原则和过错责任原则双轨制。所以在不同归责原则下，违约责任的构成要件是不相同的。严格责任的违约责任是一般的情况；过错责任的违约责任是特殊的情况。按照过错责任原则，损害赔偿责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错。[17]按照严格责任原则，损害赔偿责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系。很显然，本种情况为有偿委托合同，代买彩票人负有买彩票并且将获奖所得交给代买彩票委托人的义务。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。代买彩票人如果没有给买彩票即构成违约，但只有在有过错的情况下才承担违约责任。此时，应当由代买彩票人对没有过错负举证责任。现代合同法中，通常采纳了过错推定原则。所说的过错推定原则是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对违约没有过错，那么在法律上就推定被告有过错，并且应当来承担违约责任。在有偿代买彩票委托合同中，代买彩票人应当尽到善良管理人的义务。如果在代买彩票过程中遇见停电、网络忙等意外的情况，受托人就应当到别的投注站给购买彩票，如果买不上，应当及时向委托人报告情况，这时受托人因为没有过错，所以不应当承担赔偿责任。如果在代买彩票人因为娱乐等情况忘了购买彩票时，很显然代买彩票人是有过错的，应当承担赔偿责任。关于违约责任的免责事由，既包括法定的免责事由；也包括当事人约定的免责事由，即当事人之间可事先约定免责的条款，从而免除其未来的违约责任。法定免责事由包括一般法定免责事由和特别法定免责事由。一般法定免责事由是指法律规定在所有合同类型中都可以发挥免除违约方责任承担的事由，如不可抗力。特别法定免责事由则是指法律规定的只是在特定合同类型中可以免除违约方责任承担的事由。《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害（如地震）、政府行为、社会异常现象（如罢工）。不可抗力虽然为合同的免责事由，但是有关不可抗力的具体事由，却很难由法律来作出具体的规定。按照合同自由原则，当事人之间可以在订立不可抗力条款时列举各种不可抗力的事由。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。从中我们可以看出，我国合同法并不都认为不可抗力发生以后，违约方就自然的被全部免除责任。最值的探讨的是赔偿的范围，损害赔偿以赔偿守约方实际遭受的全部损失作为原则，也包括间接损失，即可得利益损失，使受害人的利益能够恢复到合同全面履行情况下的状态。[18]《合同法》第113条规定，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。只有当违约所造成的损失是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系。预见的主体是违反合同一方，预见的对象认为是损失的程度，预见的时间为合同订立之时。代买彩票人应当预见到未购买彩票可能给代买彩票委托人造成的损失。代买彩票人无法预见的是，如果造成这种损失就要承担赔偿损失的责任。根据合同法的规定，代买彩票人应当赔偿全部的损失，如果没有忘记买彩票的话，代买彩票委托人可以得到百万元奖金，即可得利益损失了上百万元。但是如果让代买彩票人承担如此巨大的责任实在也是不合理的。本种情况中，如果代买彩票人因为没有给购买彩票，就要承担巨大的赔偿责任，将会对自己以后的生活造成十分大的影响，也是有失公平的。本人认为根据公平原则，应当免除代买彩票人的赔偿责任，而是给代买彩票委托人适当的经济补偿，来慰藉代买彩票委托人因大奖失去的痛苦。因为公平既是一种道德原则，又是一种法律原则。第五种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，且把彩票号码也告诉了代买彩票人，没有说给付报酬，代买彩票人没有给买彩票，结果此号码正是大奖的号码，代买彩票委托人要求代买彩票人赔偿，代买彩票人要承担违约责任，代买彩票人不承认委托合同的存在，也不愿赔偿委托人的损失，此时自然会引起纠纷。此种情况是无偿委托合同，首先，要由委托人对代买彩票委托合同的成立和生效承担举证责任。即使在委托人能够证明委托合同成立和生效，或者代买彩票人自己承认存在有效的委托合同的情形下，只有在代买彩票人故意或重大过失没有买彩票的情况下，才承担违约责任，相比第四种情况，代买彩票人的注意义务有所减轻，如果只是存在一般过失，也不用承担违约责任。即使要承担违约责任，同样根据公平原则，也应当免除代买彩票人的赔偿责任，而是以象征性的补偿以抚慰代买彩票委托人因大奖失落的痛苦。[19]这就是说，法院裁决案件的时侯，应该考虑法律的社会性，并且运用社会学解释的方法，想一想将会有什么社会效果。裁判的结果要达到一个好的社会效果。第六种情况，代买彩票委托人委托代买彩票人买彩票，但没有给出彩票的号码，而是让代买彩票人进行机选，结果代买彩票人没有给买彩票。如果代买彩票委托人约定给付报酬，代买彩票在有过错的情况下，承担赔偿责任；如果代买彩票委托人没有约定给付报酬，此时代买彩票人只是在故意或重大过失的情况下，承担赔偿责任。此种情况下，发生纠纷的可能性较小。如果真的发生纠纷，代买彩票委托人要求代买彩票人赔偿损失时，即使能够证明存在有效的代买彩票委托合同。代买彩票委托人的委托投注彩票有可能中奖，也有可能不中奖，但是代买彩票人没有给代买彩票委托人买彩票，使得代买彩票委托人丧失了中奖的机会。在这种情况下，我们可以运用机会损害赔偿的理论。代买彩票人赔偿代买彩票委托人的损失金额为中奖金额总和乘以单注彩票的中奖概率。[20]现实生活中，关于代买彩票的纠纷，还有很多情况，在此就不一一列举了，本文只探讨上面几种情况，以达到抛砖引玉的效果。第三章关于代买彩票纠纷预防和救济第一节代买彩票纠纷的事前预防人们应当突出预防为主，来强化事前预防，事前预防是最好的措施，如果做好了预防，就不会有那么多的代买彩票纠纷，社会也更加和谐，人们生活更加幸福。大家都知道，事前预防纠纷的成本远远低于解决纠纷的成本。[21]代买彩票纠纷的预防措施有：政府有关部门通过电视、电影、报纸、杂志、小说、网络等新闻媒体加强对法律知识的宣传，加强对广大人民的法治教育，提高人民群众的法律观念，增强人民群众的法律意识。把法律知识的宣传作为国民文化素质教育的重要内容，增强国民在日常生活中，运用法律来解决问题的能力。另一方面，也应该加强道德教育，树立诚信光荣，欺诈可耻的观念，加强自律。民法是建立在市场经济基础之上的，而市场经济是以“人性本恶”为前提的，人的本性具有自私性。所以，在委托代买彩票中，应该“先小人，后君子”。代买彩票委托人和代买彩票人之间应该签订一个书面协议，协议内容尽可能的清楚，包括彩票的类型、数量、号码、金额、日期、有偿或无偿、有偿的数额或分成比例、违约责任、免责条款等等都写在纸上，并且需要代买彩票委托人和代买彩票人双方签字。签订书面协议在于强调委托代买彩票合同的重要性，一方面是为了强化代买彩票行为的效力，另一方面也有利于产生纠纷时更加有效的证明案件事实。[22]另外在签订书面协议不方便的情况下，双方当事人也可以通知对方进行电话录音，将上面所述的书面协议的内容通过电话录音记录下来。并保存好以上的证据。手有证据，心中不慌。第二节代买彩票纠纷后的救济一、代买彩票纠纷后救济总述在当代社会中，民事纠纷解决方式有很多种，当事人有权选择纠纷解决方式。一般情况下，纠纷解决方式有四大类：和解、调解、仲裁、诉讼。因此，代买彩票委托人和代买彩票人可以自己选择用和解、民间调解，仲裁、诉讼的方式来解决他们之间的纠纷，各种解决纠纷方式各有优缺点，需要代买彩票委托人和代买彩票人综合考虑来进行选择。二、代买彩票纠纷后的救济分述（一）和解委托人和代买彩票人，就争执的问题可以双方进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。和解的主要优点体现在依靠委托人和受托人自身的力量来解决纠纷，他们双方都可以互相退让一步，互相谅解，达成协议，真正做到定纷止争。更主要的是解决他们之间的纠纷不伤害委托人和代买彩票人之间的感情。通常代买彩票委托人和代买彩票人之间是熟人，抬头不见低头见，别忘了，人生中最为重要的，不是获得百万的巨奖，而是人的诚信善良。用和解的方法来解决代买彩票纠纷，可以实现代买彩票委托人和代买彩票人之间的“双赢”。不过，和解协议不具有法律上的强制力。和解不能解决纠纷的话，需要另外解决纠纷的方式。（二）调解由第三者出面对委托人和代买彩票人进行调停、说和，用一定的法律规范和道德规范劝导双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。[23]调解协议并不具有法律上的强制力，只是具有合同意义上的效力。调解解决纠纷也可以为代买彩票委托人和代买彩票人节约费用，表现了当事人之间的意思自治，真正达到定纷止争的效果。（三）仲裁代买彩票委托人和代买彩票人也可以找仲裁委员会，进行仲裁来解决他们之间的纠纷，仲裁费往往低于诉讼费。既节约了时间，又节省了金钱。因此，仲裁也是解决代买彩票纠纷的方式之一。[24]（四）诉讼1．法院裁判代买彩票委托人和代买彩票人之间不能和解、调解，、仲裁解决纠纷时，须要走诉讼之路。人民法院是国家的审判机关，审判民事案件，解决民事纠纷是他的职能之一。裁判的目的是针对具体的案件，作出妥当的裁判。妥当性就是合法性、实质正义和社会效果的统一。《民事诉讼法》第7条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。因此人民法院审理民事案件，必须在查明事实的基础上，正确适用法律做出裁判，不仅是民事诉讼法中的一项重要原则，也是对人民法院审判工作的根本要求。以事实为根据，就是指人民法院审理民事案件要以证据能够证明的案件事实为依据，其核心问题是证据，认定事实必须依查证属实的证据为根据。但是诉讼中的事实是证据事实，而不是客观事实。证据事实制度是人类到现在为止所创造的最大限度地使法律事实与客观事实相重合的诉讼制度。案件事实的认定有许多种方法，一定要改正片面强调证据的倾向。[25]对于属于十分明显的事实和很难举证的事实，法官应当直接根据社会生活经验来进行认定。并不是所有的事实都需要当事人来举证。以法律为准绳，就是要在查明案件事实的基础之上，以法律作为尺度来衡量和裁决案件。就是指法官按照法律的规定，分清当事人的是非责任，以确定他们之间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，从而保护自然人、法人和其他组织的合法权益。有法律规定的，要依照法律的规定；没有法律规定的，要依法规的规定；如果法律与法规相抵触的，应当以法律的规定为准。朴素的正义观告诉人们，基本上相似的案件，应当要受到相似的对待。不同地区、不同法院的法官，如果裁判同样的案件，就应该需要适用同一个法律规范，得出同样的判决。以事实为根据，以法律为准绳的原则是民事诉讼法是民事诉讼法的一项重要原则，其中的事实是适用法律的前提和基础，法律是人民法院作出裁判的标准和尺度，两者相互结合，才能保证查明事实、分清是非，公正作出裁判。代买彩票委托人和代买彩票人如果走诉讼之路，当事人应当拿出对自己有利，合法有效的证据，寻求法律的保护。2．法院调解就是指在法院审判人员的主持下，委托人和代买彩票人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿平等地协商，达成协议，解决他们之间的纠纷，法院审判人员以说服、教育的方式劝导代买彩票委托人和代买彩票人协商解决争议。说服、教育时主要以法律规范为依据，并且以道德规范、习惯、情理等，公平合理地主持调解。诉讼调解和其他的调解不同。诉讼调解是富有中国特色的一项纠纷解决制度，法官不仅是参与者，而且还是主持者。[26]《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。法院调解原则是我国特有的一项原则，也是人民法院行使审判权的重要方式。人民法院审理民事案件时，应当重视调解解决，对于能够调解解决的案件，应该采用调解的方式来结案。人民法院审理民事案件用调解的方法解决民事纠纷，是我国民事审判工作的成功经验，也是一项重要的基本诉讼制度。调解必须遵循自愿和合法的原则。调解自愿就是指要确保代买彩票委托人和代买彩票人通过他们自己真实的意思来解决相互之间的权利义务关系。与判决相比较，调解是代买彩票委托人和代买彩票人自愿达成的解决纠纷的协议，裁判情况下，委托人和代买彩票人之间的纠纷在法律在法律上虽然解决了，但是他们之间的矛盾往往未真正消除。有时不利于他们今后的相处、合作和交往。[27]代买彩票委托人和代买彩票人如果在庭审前或庭审中达成协议解决纠纷，法庭调查可以不再继续进行，迅速结束案件的审理。对人民法院而言可以节约司法资源，对代买彩票委托人和代买彩票人而言，也可以节约诉讼的各种支出。以事实为根据，以法律为准绳，是人民法院调解必须遵守的原则之一。因此，调解要达到良好的法律效果，必须有一定的前提，调解是在查清事实，分清责任的基础上进行。所以人民法院调解不是无原则地“和稀泥”。“无道”的调解非但不会带来良好的社会效果，反而会影响人民法院的权威形象。[28]代买彩票委托人和代买彩票人根据双方的需要，权衡利弊，选择适合自己的解决纠纷的方式，妥善解决他们之间的纠纷，使他们之间的工作、学习、生活走上正规的道路，生活更加幸福，社会更加和谐。结论也许代买彩票委托人和代买彩票人签订书面委托合同的话，也许代买彩票委托人和代买彩票人进行了电话录音的话，他们之间就不会引起这么多的纠纷，可是这只是个也许；退一步说，即使他们之间有了纠纷，如果有足够的证据，也比较容易解决纠纷，实现他们之间的公平、公正，达到比较好的结果，这也有利于社会的和谐发展。可是这只是一个假设，看看现实社会生活中那么多的代买彩票纠纷案件，足以看出传统观念对我们的生活影响很深，广大人们的法律观念还很淡薄，作为一位法律人应当尽自己的微薄之力进行法律宣传，预防纠纷胜于解决纠纷，因为预防纠纷的成本远低于解决纠纷的成本。广大人们应该培养法律观念，增强法律意识，用法律来保护自己的合法权益。由于本人学识和能力的局限性，本文一定会存在很多不足之处，也可能有一些硬伤，一些说法还很浅显，恳请各位老师给予批评指正。参考文献著作类1．郭明瑞。民法。高等教育出版社，20082．王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.3．张文显。法理学。高等教育出版社北京大学出版社，2007.4．金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解。中国政法大学出版社,2008。5．梁慧星。生活在民法中。法律出版社，2007。6．汤维建。民事证据立法的理论立场。北京大学出版社，20087．陈金钊。司法方法与和谐社会的建构。北京大学出版社，20098．李旭东李锴。合同法。重庆大学出版社，20059．江平。中华人民共和国合同法精解。中国人民大学出版社，199110．郭明瑞，房绍坤。新合同法原理。中国人民大学出版社，200011．王利明。合同法研究。中国人民大学出版社，2002论文类1杨婵。“好意施惠关系”中的责任承担——从《楼上楼下》的个案角度分析民商法学[J].2005。2韩世远。彩票的法律分析法学.[J].2005,4.3秦虎。代买彩票的法律分析，红河学院学报2007,44杨瑞鹏.彩民权益保护问题案例分析【硕士论文】。兰州：兰州大学2009致谢三年的研究生活即将结束，在此首先感谢兰州大学给了我这个学习的机会，美丽的校园环境和浓厚的学术氛围滋育了我，使我的知识更加丰富。感谢我的导师俞树毅教授，他深厚的法学知识和低调做人的理念深深感染了我，在百忙之中，俞教授给我的论文选题、论文逻辑结构等方面给了很多有益的指导。感谢法学院各位老师，他们的淳淳教导提高了我的法律思维能力和法律素养。感谢兰大的同学们，我们一起渡过了人生中最有意义美好时光，特别是孙书强、李西昌、刘灵伟同学，在论文的写作过程中给了很多帮助。感谢我的家人，在经济紧张的情况下，在精神上、物质上给了我无微不至的关怀。感谢参考文献的未曾谋面的老师们，是您们渊博的知识给我擦亮了迷蒙的眼睛。感谢评审的专家们，您们的宝贵意见，坚定了我把法律作为事业的决心。总之感谢一切帮助我的人，使我顺利的完成了学业。致谢人：邵松明二零一一年三月于兰州大学[4]案例来源，中国法院网[5]2010年国家司法考试辅导用书第133页[6]瞿四星：彩票纠纷中的审判实践。中国审判新闻月刊，2006.4第13页[7]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第507页[8]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第55页。[9]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第509页[10]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第508页.[11]张杰，春晚引出的话题：托人买彩票及时保留证据，中国新闻网，2011.2.14[12]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第56页[13]金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解，中国政法大学出版社,2008版224页[14]顾河操柯从一彩票纠纷案件谈授权不明的处理法律适用2005.9第91页[15]夏伟忠费亮彩票纠纷谁之过常州日报2005.8.22[16]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第420页[17]郭明瑞主编：民法，高等教育出版社，2007版第422页[18]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第57页[19]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第58页[20]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第58页[21]杨瑞鹏彩民权益保护问题案例分析兰州大学2009法律硕士论文[22]2010年国家司法考试辅导用书第三卷33页[23]2010年国家司法考试辅导用书第三卷533页[24]2010年国家司法考试辅导用书第三卷671页[25]梁慧星：生活在民法中法律出版社2007版第243页[26]金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解中国政法大学出版社,2008版224页[27]金俊银。中华人民共和国民事诉讼法精解，中国政法大学出版社,2008版226页[28]秦虎：代买彩票的法律分析。红河学院学报，2007.2第59页