禚科基

劳动者与用人单位订立二次劳动合同后的权利、义务诚功律师事务所禚科基【内容摘要】最近，笔者经常接到咨询，内容是职工与单位连续签订了两次劳动合同后，（这两次劳动合同都是在《劳动合同法》2008年1月1日实施后签订的）单位即不再打算续签劳动合同，劳动者咨询怎么办，有什么样的权利，《劳动合同法》第十四条对此有明确的规定，但是该法律条文的表述方式不容易理解，现对该条文做一分析，供参考。【关键词】职工用人单位劳动合同两次权利一、用人单位和劳动者连续签订二次劳动合同后，什么条件下单位就必须签订无固定期限的劳动合同呢？简单的说就是同时符合两个条件，外加上一个意思表示，用人单位就必须要跟劳动者签订无固定期限的劳动合同。条件一：《劳动合同法》2008年1月1日实施后，连续订立二次固定期限劳动合同；条件二：没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形之一。具体情形如下：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4劳动者同时与其他用人单位订立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；6被依法追究刑事责任的。7劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；一个意思表示：就是指劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。劳动者只要同时具备了上述两个条件，再提出订立无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就必须要跟劳动者签订无固定期限的劳动合同。劳动者的权利：提出签订或者同意续订、订立劳动合同。用人单位的义务：只要劳动者未提出订立固定期限的劳动合同的情况，用人单位就必须订立无固定期限的劳动合同。用人单位的权利：拒绝签订无固定期限的劳动合同或者拒绝续订劳动合同。用人单位拒绝后的后果：支付赔偿金，即双倍的经济补偿金。这跟用人单位单方终止第一次签订的劳动合同的惩罚措施不一样。根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定的内容，用人单位终止劳动合同在一定的条件下才不必支付经济补偿金。什么条件呢？即劳动者在用人单位维持或者提高原劳动合同约定的条件，而劳动者拒绝续订劳动合同的情况下，用人单位才不需要支付经济补偿金。另外，该赔偿金的计算时间也很特别，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。这更加加重了惩罚的力度，因为经济补偿金的计算方式，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。即2008年1月1日才开始计算经济补偿金。而《劳动合同法》实施之前，终止劳动合同是不支付经济补偿金的。因此，该赔偿金的计算时间是劳动者与用人单位建立了事实劳动关系即开始计算，包括《劳动合同法》实施之前的用工时间。这样计算赔偿金，无疑是加重了用人单位违法终止劳动合同的代价，但是，对用人单位来讲，就有些不公平，因为这样一来，只要用人单位跟劳动者签订了第二次劳动合同，就面临着这样的两个局面：1、劳动合同到期后续订；2、或者拒绝续订，支付赔偿金。

浅析关于无固定期限劳动合同的订立与解除诚功律师事务所禚科基【内容摘要】纵观我国的劳动用工制度，用人单位单位与职工之间的劳动关系走过了这样的一条路：从职工是国企主人的终身制到打破大锅饭的聘用合同制，再到08年《劳动合同法》规定的无固定期限的劳动关系，从一个极端走到了另一个极端，最后，回到了现在实行的相对公平的三种劳动合同制度并存的局面。本文简要分析一下无固定期限劳动合同的订立与解除，供参考。【关键词】无固定期限劳动合同订立解除一0、什么是无固定期限劳动合同根据《劳动合同法》第十四条之规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。二、无固定期限劳动合同的订立2.1用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限的劳动合同。法律充分尊重用人单位和劳动者之间的合意，如果双方协商同意订立无固定期限的劳动合同，是没有任何法律方面的障碍的。2.2用人单位必须订立无固定期限的情形有三种情形，符号一定的条件，用人单位就必须无选择的与劳动者订立无固定期限的劳动合同，该三种情形是：1劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该三种情形分析如下：2.2.1劳动者在该用人单位连续工作满十年的；根据《劳动合同法实施条例》第九条之规定，“连续工作满１０年”的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。这里要注意的问题是起始时间“自用人单位用工之日起计算”，而不是劳动合同签订之日，也不是实习期结束之日。包括因为我国法律承认事实劳动关系，所以劳动合同签订与否，不影响劳动关系的存在；有些单位为了规避法律对劳动者的保护，自行在劳动合同中注明与劳动者的劳动关系自实习期结束之日起计算，或者自实习期结束后再给劳动者缴纳各种社会保险，都是违反法律规定的，双方如果一旦起了纠纷，仲裁委和法院都是不认可，对单位是很不利的。比如，在实习期一旦出现工伤，单位就要按照工伤保险条例的规定支付各种费用，一旦出现该种情况，单位的付出就远远大于各种保险的费用，实在是得不偿失。“包括劳动合同法施行前的工作年限”，该条文规定是指包括2008年1月1日前的工作年限。2.2.2用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；该情形主要针对国有企业或者事业单位。条件是两个：1、在该用人单位连续工作满十年；2、距法定退休年龄不足十年的。以上两个条件缺一不可，必须同时具备。2.2.3连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。符合该情形的条件：2.2.3.1连续订立二次固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，这个“两次”必须都是在2008年1月1日之后签订的劳动合同。在此日期之前签订的劳动合同，该日期后继续履行的时间不包括在内。2.2.3.2必须没有以下除外条件的情形：（《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形）1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4劳动者同时与其他用人单位订立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；6被依法追究刑事责任的。7劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；2.2.3.1与2.2.3.2所规定的条件，必须同时具备，缺一不可。符合上述2.2.1、2.2.2、2.2.3三种情形之一，可能会出现以下几种续订或者订立劳动合同的情形：1、劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，单位必须同意，在此，用人单位并没有选择的权利；2、劳动者同意续订、订立劳动合同，只要劳动者没有提出订立固定期限劳动合同的，单位也必须签订无固定期限的劳动合同。在此要注意的是单位不能也没有权利提出订立固定期限劳动合同的权利，即便提出也仅仅具有协商的效力，劳动者可以拒绝。2.3用人单位拒绝订立无固定期限劳动合同的惩罚措施：根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反上述三种情形的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该支付二倍工资的期限没有上限，一直计算到用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同时为止。也可以这样理解，自应当订立无固定期限劳动合同而没有订立的时间之内，用人单位都要支付双倍的工资。三、视为订立无固定期限劳动合同的情形：3.1《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该种视为订立无固定期限劳动合同情形，开始的时间是用工之日起满一年的当日。该条规定的意义在于以下两点：3.1.1从此时开始到劳动者退休之前，用人单位与劳动者之间只有解除劳动合同的问题，而不再有终止的问题。（因为只有劳动者退休时，劳动合同才能终止）。3.1.2此种视为订立无固定期限劳动合同情形的期间，用人单位不支付双倍的工资。跟上面所述的应当订立而用人单位拒绝订立无固定劳动合同期间计算双倍工资的规定不同。劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金。用人单位也可以提出解除劳动合同，但也必须支付经济补偿金；如果违法解除劳动合同，需要支付双倍的经济补偿金。四、不适用无固定期限劳动合同规定情形：根据《劳动合同法实施条例》第十二条之规定，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。提供该类岗位的部门：地方各级政府（包括乡镇政府）以及县级以上各级地方政府有关部门。提供的岗位：给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位。不适用劳动合同法的规定：有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。即用工双方任何情况下都不能视为订立无固定期限劳动合同，也没有支付经济补偿金的情形。五、无固定期限劳动合同解除的情形：5.1劳动者可以解除无固定期限劳动合同的情形：5.1.1劳动者与用人单位协商一致的；5.1.2劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；5.1.3劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；5.1.4用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；5.1.5用人单位未及时足额支付劳动报酬的；5.1.6用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；5.1.7用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5.1.8用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；5.1.9用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；5.1.10用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；5.1.11用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；5.1.12用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；5.1.11、5.1.12该两种情形，劳动者可以立即辞职，而不必履行提前三十天书面通知的义务。5.1.13法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。5.2用人单位可以解除无固定期限劳动合同的情形：5.2.1用人单位与劳动者协商一致的；5.2.2劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；5.2.3劳动者严重违反用人单位的规章制度的；5.2.4劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；5.2.5劳动者同时与其他用人单位订立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5.2.6劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；5.2.7劳动者被依法追究刑事责任的；5.2.8劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；5.2.9劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；5.2.10劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；5.2.11用人单位依照企业破产法规定进行重整的；5.2.12用人单位生产经营发生严重困难的；5.2.13企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；5.2.14其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。以上是关于订立、解除无固定期限劳动合同的几个问题，在此做一梳理，供参考。

尴尬维权系列之一————购房合同中的违约金诚功律师事务所禚科基案例：甲卖房于乙，标的是10万，双方签了合同，乙方支付了3.5万的定金，未约定违约金。后甲发现房价疯狂上涨到了14万，就明确不再履行合同。后双方协商，甲只表示仅仅可以支付1.5万的违约金（双方没有约定违约金，因此可以称其为赔偿损失的赔偿金）。分析：首先，定金超过了法律规定的20%，超过的部分（定金2万）不是定金，而是预付款。其次，选择主张对方双倍支付定金加上赔偿金的诉讼请求，该双倍支付定金是确定的，但是赔偿金就属于法官自由裁量权范围了，赔偿多少及是否支持赔偿就是一个不确定的问题。赔偿金的范围，我国法律规定的是：实际损失和可得利益损失。依据是《民法通则》第112条：当事人一方违反合同的赔偿责任应当相当于另一方因此受到的损失。因此，我国法律实行的是完全赔偿原则。该原则要求赔偿的范围包括两个部分：一、被违约人因对方违约而导致的现有财产的减少，包括因对方违约而支付的费用，财产的灭失或者损害，缔约费用等；二、被违约人因对方违约造成的可得利益的损失。可得利益损失在法理上称为消极损害或者是预期利益损失。也是一种直接损失，因为它是在正常履行情况下必然实现的利益，该损失是违约的必然后果。【1】因此，根据该条规定，如果该房产现在的评估价格是14万，那么，被违约方的损失就是4万，被违约方可以主张定金2万和赔偿金4万。但是实践中，作为律师，又不得不告诉当事人，各地法院对该法条的理解不尽一致，所以，能否支持，是不确定的。对方仅仅愿意支付1.5万的违约金（或者称是赔偿被违约方的损失），是考虑了法院极有可能仅仅支持2万的定金，而当事人打官司需要支付律师的代理费等费用和付出一定的精力、时间，所以就选择了1.5万这个不尴不尬的数额，实在让当事人费心思。但是，针对这个赔偿金数额不大，且违约方是恶意违约，如果法院就按照2万的定金和4万的赔偿金支持了被违约方，那么，对以后类此的恶意违约行为想必是有力的警告，其判例肯定具有指导意义。注：在合同纠纷中，1、违约金和定金不能同时主张，只能选择一项。依据是《合同法》第116条。2、违约金和损害赔偿金不能同时主张，因为违约金可以调整，不必再用赔偿金。3、在没有约定违约金时，定金和赔偿金可以同时主张，因不会造成重复赔偿，适用时，赔偿金是损失减去定金的余数。4、在没有约定违约金时，才可以适用赔偿金。5、违约责任和侵权责任不能同时主张。【2】【1】、【2】：转载于中国政法大学席志国教授的理论书籍