戚谦

▲戚谦合同法律风险防范技巧·合同订立系列之二签订合同如何防范法律风险戚谦河南成务律师事务所13837159892签订合同应当坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则，应当遵守法律、法规的规定，应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确，这毋庸置疑。但是，在合同签订前后以及合同各个条款的细节上，都要注意法律风险的防范。河南成务律师事务所的戚谦律师认为：（一）签订合同前的法律风险及防范要点合同签订前的法律风险，主要是合同对方的主体资格和履约能力。1、做好对合作对象尽职调查对签约主体的信用调查，查清合作方的商业信誉和履约能力等基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。合同若涉及重大交易问题，在签订前，尽可能对派遣相关人员去合作方所在地进行实地考察，考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。该种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察，而是应对对方提供的各类执照、资格证、许可证、债权债务状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查，还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况，去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保，去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况，去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。当然，上述几个方面的调查核实，因合同的内容侧重不同而酌情选择。另外，尽职调查也可以委托专业调查机构对其资信情况进行专项调查并制作调查报告。（1）对法人的资格调查一般审查：是否依法成立；有没有必要的财产或经费；是否有自己的名称、组织结构和场所；是否能独立承担民事责任。判断是否具有法人资格，首先要看其是否持有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》，注意审查在订立合同时对方是否已经超过经营期限；并且要注意是否正常进行年检，没有经过年检的企业不是适格的主体。一般情况下，办事处、项目部、各科室等都不具有独立承担民事责任的能力。有资格限制的交易，还应查看其资质。对于资质等级的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动；对于某些特定交易内容，应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度，以确定合同是否存在效力问题。通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效的企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印鉴的样式；通过营业执照还可以了解对方的经济性质，是有限责任公司、股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中的哪一种，如果对方是企业集团名义和分公司名义则不具有独立法人资格，不能与之签订合同。需要说明的是，我国法律明确规定公司法定代表人的行为视同公司行为，所以只要是法定代表人的签字，其效力是确定的。确认法定代表人，只需查询营业执照上登记的法定代表人即可。（2）对个人独资、个人合伙企业、个体工商户的调查主要调查其是否经工商部门依法登记并领取《营业执照》以及负责人的具体身份情况，个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否一致。另外，经营范围是否合法，也是签约审查的重点，由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。因此，应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。2、商业秘密泄露的防范与保密协议的合理约束（1）既要防止竞争对手通过恶意磋商获取相关信息，也要防止善意合作者磋谈时获取公司资料后，会因工作不慎等将公司有用的信息传递出去。（2）公司在与其他公司合作时，可根据不同的对象签署相关保密协议，要求任一合作伙伴进行磋商前即签署保密协议，使得他人知晓保守商业秘密的重要性，防止过失甚至故意的泄密现象出现。★3、如何审查合同对方企业的履约能力履约能力主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。在审查支付能力时，主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、交款能力等情况；在审查生产能力时，主要审查对方当事人的生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力等情况。审查履约能力的目的是提高经济合同的真实性和可行性。4、签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管。企业的公章和合同章具有法定的法律效力。所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。（二）合同签订时的风险防范1、审查合作方的主体资格（1）合作方为单位的，应当要求对方出示《法定代表人身份证明书》、《法定代表人授权委托书》、企业法人营业执照复印件（以及其他应保留）、受托人身份证明以及特殊行业从业资格要求的相关证书等资料，并作为合同附件。资料为复印件的，应当加盖单位公章。如何避免与不具有主体资格的企业订立合同？审查合同时，一定要审查代理人的代理身份和代理资格。首先要审查是否有委托人签发的授权委托书，其次审查其代理行为是否超越了授权的范围，最后还要审查是否超过代理期限。对法人单位的审查——年审正常；年审过期，被吊销营业执照；企业被注销；企业成立清算组；企业进入破产程序；破产管理人。（2）合作方是个人，应保留其身份证复印件、现在居住的住址、联系电话。了解这些信息，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生，也有利于我方更好地履行合同；同时，出现纠纷时，有利于我方诉讼和法院执行。▲重点风险防范：（1）审查对方主体资格是否真实、合法，看清对方是以单位的名义签订合同还是以单位下属单位的名义签订合同。（2）资信情况是否全面、可靠；（3）履约能力；（4）对方代理人的代理事项、权限和代理期限；（5）合同标的的真实性；（6）其他应当掌握的相关情况。★杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同，还要做好对合同承办人的资格审查。2、规范公司对员工的授权代理行为，授权一定要明确，杜绝无权代理和表见代理的发生。★规范的授权代理做法：不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书，若必须如此，企业必须严格控制，应在空白介绍信中明确规定该员工可以签订合同的具体项目、金额上限，以及该员工有权独立签订合同的时间期限。在该员工的职务停止或者调整岗位后，一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴。同时务必以最快的速度书面通知和他有业务往来的关系客户。3、签订多页合同的风险防范（1）合同主文在前，签名盖章在后，在合同有多页时，为确定每页内容，应当加盖骑缝章，以防对方不予承认。签字时最谨慎的方法，是页签。签字时最好用蓝黑色的墨水，易于分辩是否是原件。（2）签约后，一定要留存一份原件，切不可将全部原件都交由对方，以防对方修改。（三）合同主要条款的风险防范实践中，合同相对方提出的，看似公平的条款，实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避；己方提出的，在业务上很有利的条款，实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此，企业应尽可能聘请法律顾问，降低经营风险。戚谦律师主张，合同都应当采取书面的形式订立。对于合同条款，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义，以防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。该项工作，应由法律顾问或律师把关。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。1、当事人名称或者姓名和住所（1）要注意合同甲、乙方的名称与其公章或身份证是否一致。合同首页的“企业名称”应书写全称，不得简写，最好加盖公章。（2）要注意哪些合同行为有效：a、法定代表人签字；b、合同专用章；c、在催要欠款时用财务章；d、有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。签订合同应当由法定代表人或由公司授权委托的代理人进行。委托代理人签订合同的，应由法定代表人签发“法定代表人授权委托书”或公司盖章的授权委托书。委托书中应当明确委托代理的事项、权限和期限以及是否有权转委托，并加盖公司的公章。委托代理人代表单位签订合同，必须在授权范围及期限内行使代理权。签订合同时，首先要审查是否有委托人（盖章单位或签字个人）签发的授权委托书，其次审查其代理行为是否超越了授权的范围，最后还要审查是否超过代理期限。★注意：a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。b、若对方是加盖部门的印章，或者对方人员是部门经理、业务人员等，都需要明确的授权委托书。C、加盖的公章应清晰可辨。（3）要注意在合同名称一栏及所有涉及其名称的书面文字上均用全称，不要用简称。（4）盖章要与订立合同的主体相符。实务中常出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行，主体的确定带来不必要的麻烦。另外，合同标的或合同履行时间的变更、合同的敦促履行、合同标的物或质量异议的提出、货款的催收等等，都需以合同中约定的地址作为有效的邮寄或送达地址。尤其是在企业注册地与实际经营地不相一致时，“住所（含联系人姓名及电话）”的约定则有着十分重要的作用。▲戚谦律师提示：禁止行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。禁止代理人和第三人串通，利用合同损害被代理人的利益；禁止代理人以被代理人的名义与自己或自己代理的第三人订立合同；禁止代理人擅自转委托；禁止代理人利用合同谋取不正当利益。公司对《法定代表人授权委托书》实行严格管理制度，由财务部统一负责法定代表人授权委托书的管理。公司各部门，未经公司授权委托，不得对外签订担保、借款合同。法定代表人已授权的代理人未经特别授权，也不得对外签订担保、借款合同。2、合同标的在签订合同时要注意：a、要明确具体的名称、规格、型号、品种、等级、花色等。尤其对于多规格产品，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白。b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致；c、不动产必须注明名称和明确具体坐落位置。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。3、数量：a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。如花生油案。（仅写了个20桶花生油，多大的桶没说，一方主张200斤一桶，一方主张10斤一桶。）c、数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。4、质量标准条款：（1）对于买方而言：A、确定卖方提供的标的物有无权利瑕疵。为保证买方能够取得不受争议的财产，买方必须要求卖方在订立合同时提前说明，该出卖物是其拥有所有权和合法处分权的财产，如果卖方未将标的物上存有第三人的权利的情形预先告知买方，则买方有权请求降低价格、或解除合同和要求赔偿损失。B、确定标的物有无质量缺陷。卖方出卖的标的物必须符合法律的规定和当事人的约定，如果标的物有表面缺陷（以通常方法检查即可发现的缺陷），买方应于接受标的物的当时提出；如果标的物有隐蔽缺陷（即需要经过技术鉴定或在物的使用过程中才能发现的缺陷），买方应于规定的期限内提出。卖方交付的标的物有缺陷，买方有权拒收。买方已接受的，卖方应根据情况承担降价、修理、更换、退货、支付违约金、赔偿损失等责任。但是，如果卖方在订立买卖合同时已对标的物的缺陷作了声明，或买方知道标的物的缺陷而愿意购买，则卖方对标的物的缺陷不负责任。（2）对于卖方而言订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。根据卖方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。有关质量条款一项中，除了有国家标准、行业标准的产品会填写标准号外，大多的合同中，质量条款往往为空白，或者是约定不明（如“参见相关标准”）。这样的约定，难免会成为以后合同纠纷的隐患。其实大多合同所涉及的产品往往是既无国标，也无行标，而是非标产品，这就需要合同双方来约定产品标准。但在签订合同时，当事人却并不在合同中作出具体的质量标准约定，原因往往是不想“小题大做”，或者是“反正双方都明白”。但是，如果一旦出现质量纠纷，受损害方想要主张权利就缺乏有力的依据了。对于非标产品，对于按“通常理解”也无法充分理解的产品，双方在约定质量标准条款时，一定要准确、具体而详尽。在约定质量要求时，一般应考虑这样一些问题：1、产品应符合买受人的实际使用需求；2、有合理的产品质量保障期限；3、材质、规格、型号、大小、数量等等的约定要具体而明确，且绝无歧义；4、双方约定的质量标准要以书面形式固定，并应在经双方确认后作为合同的附件。国家有强制性标准的，要明确标准代号全称；若有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。案例：中央电视台所播买家具案，用录音机录下来说是木头的，而实际上是木制板的。发票上也盖着一个章“木制板”。结果，消费者败诉……。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。另外，双方应约定质量异议期，提出质量异议期限的约定应符合产品本身的特点，并符合行业的通常惯例，这样也易被双方所接受。5、价款或者报酬：a、要大写，不能不写。b、要写单位，不能只写数额。c、要写清楚计算标准、结算方式、支付程序。案例：被告方施工队长从原告处以借款名义支出工程款20多万元。但双方合同载明，结算工程款必须有施工方法定代表人签名或施工方公章，否则，任何人不能领取工程款。结果原告败诉。6、履行期限、地点、交付方式：（1）履行期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”等文字来进行表述。（2）履行的地点应冠以省、市、县名称，其涉及三个问题：一是在履行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少。是送货上门，还是买方自提。二是涉及风险承担。三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。一旦因合同纠纷而引起诉讼，则应由被告所在地或合同履行地所在法院管辖。我们知道，被告所在地是不能改变的，而合同履行地呢？如果合同中没有专门的履行地约定，那么，交货地应视作合同履行地。在实践中，如何能为出卖人争取一个在当地的管辖法院呢？我们通常采取这样一些做法：a、“让利”争权法即在签订合同时，以表面上的“让利”而争得当地法院的管辖权。如合同标的物的运输费用为1万元，我们则在货物价款中主动“让利”1万元，而在合同中则另外约定：“货物的交付地为出卖人住所地，由买受人选择自提货物或委托出卖人代办托运，运费由买受人承担。”这样，在合同中无明确的履行地约定时，货物的交付地即可作为合同履行地。在一旦发生纠纷时，也就为自己争取到在当地法院起诉的权利。b、“强迫”接受法在合同订立过程中，合同双方的地位，在事实上是不很平等的。因为一般来说，出卖人往往有求于买受人，也因此会被迫作出一些让步。买受人则应充分利用这一优势，为自己争取更多的权利，比如在履行地问题上掌握主动权。c、双方管辖法根据合同法的规定，当事人可以在合同中随意选择并约定被告所在地、合同履行地、原告所在地、合同签订地、标的物所在地法院为合同纠纷的管辖法院。但是，在签订合同过程中，对于直接标明由出卖人或买受人所在地法院管辖的约定，往往不会被对方认可。因此，在无法达成一致时，当事人可约定“如发生合同纠纷，双方均可向所在地法院提起诉讼”。对此，有人认为，“双方均可管辖”为约定不明，故该约定为无效，应适用法定管辖，即选择被告所在地或合同履行地法院提起诉讼。其实，这样的理解是完全错误的。最高人民法院在《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》中明确表示：“合同双方当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告所在地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规范，则该约定应为有效。”（3）交付方式条款（送货条款）：a、若货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；b、若货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖；c、合同中应列明收货方的经办人的姓名，以防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，将带来诉讼中的举证困难。若对方人员的变动较为频繁，可以在合同中约定，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。（4）付款条款：应明确约定支付时间，模棱两可的约定易造成付款拖延。以下付款时间的表述就有不足之处：A、甲方收到货物后付款——应更正为“甲方收到货物后____日内付款。”B、检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。7、违约责任要注意审查合同对方企业的履约能力，主要是指履行合同的实际能力。履约能力主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。在审查支付能力时，主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、交款能力等情况；在审查生产能力时，主要审查对方当事人的生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力等情况。审查履约能力的目的是提高合同的真实性和可行性。可在此基础上，进一步明确违约责任。（1）若合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。（2）对于采用定金，还是采用违约金，以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。有时候，违约责任约定不明确，一旦产生纠纷，诉讼举证难。注意：a、如明确所缴款项的性质是“定金”，定金条款应写明“定金”字样。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。（3）公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任，而且应与自己公司订立合同的目的能否实现为标准。在合同中必须明确约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法，一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿，若不足以弥补公司损失时再举证实际损失的大小。8、解决争议的方式依照《民事诉讼法》规定，只有原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院可协议管辖，但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。因此，要明确约定管辖法院，当然，也可根据具体情况选择仲裁的途径。（1）如未约定管辖则普通合同按被告所在地、合同履行地法院管辖。如果选择约定管辖的诉讼途径，诉讼管辖地的约定要明确，则可依照《民事诉讼法》第25条的规定，可明确选择原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地、被告住所地中任一处对己方有利的地方作为纠纷的管辖法院，争取在己方所在地法院起诉，但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。常见的约定管辖错误有：a、表述不清楚，容易产生歧义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；b、约定由上述五个地方以外的法院管辖；c、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；d、约定违反了专属管辖的规定。（2）如要选择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示；b、仲裁事项；c、明确约定某一个客观存在的仲裁委员会，并且不得同时约定诉讼，否则将导致条款无效。实践中容易犯的错误是约定一个县一级政府所在地的仲裁机构。实际上，依据《仲裁法》第十条“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。★几类特殊合同及法律文件的法律风险防范1、担保合同的风险防范在签订合同时，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题：（1）不可以作为保证担保的保证人：国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。（2）可用于提供担保的财产依照《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效，如土地使用权，城市房地产，乡（镇）、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产。（3）定金条款a、应明确所缴款项的性质是“定金”。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十。《担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。2、特殊法律文件的风险防范（1）意向书的审查意向书从法律上看与合同是有区别的，本质上约定的是“准备做什么”，在审查时应尽可能避免其与合同混淆，在意向书最后设定一些保留条款，使之不具备可履行性。（2）产品说明书或业务说明的审查产品说明书一向是界定产品质量、产品责任的重要依据，其往往是用来界定法律责任的重要依据。产品说明书或业务说明在起草或审查中，应当围绕法律对于相关行业这些方面的规定，明确界定经营者的产品责任范围。例：对于不合理使用可能产生的危险予以警告，以界定用户与生产者之间的责任界限，排出不必要的风险。（3）备忘录的审查备忘录原本是“外交上往来文书的一种”，从目前国内情况来看，企业人士对于备忘录的理解与使用，有的是用于在双方没有签订过合同的情况下通过备忘录的形式确定某些内容，有的则是用于合同签订后通过备忘录补充合同或对履行中产生的争议约定处理方法。从审查角度来看，对于备忘录的审查要点与对合同的审查要点相同，只是备忘录不会像合同那样复杂，往往只是罗列一些具体的事项。★签订合同必须注意的几点：1、合同空白处的填写如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他________”或空格。若在这些“其他______”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“——”，以防被人填上内容。2、合同加盖公章的注意事项（1）签订合同时可视必要情况写上两个条款：①是“本合同每一页都应由双方加盖公章，无公章或只有一方公章的，该页无效”；②是“本合同内容如有修改，应在修改处加盖双方公章，无公章或只有一方公章的，修改后的内容无效，合同内容以修改前的为准。”（2）合同在签字后应当加盖双方单位印章。签订合同应当使用合同专用印章，一般不得使用行政印章或其他公章代替，最好在合同上加盖骑缝章，是个人的还可要求逐页签字。在签订合同时，双方有必要问清楚对方签订合同使用什么章。单位常常有专门的合同专用章，没有合同专用章的，用单位的公章。有些单位常会以合同上的盖章是否有效来肯定或否认合同的成立或效力。另外，合同签署时应当确认其公章是否为公司应有的公章。（3）签订合同时，原则上应当让签约对方先行签字盖章，或者双方同时签字盖章。对方先签字、盖章的情况下，我方合同经办人必须对合同逐条核对，防止对方修改、增加、删除合同内容。（4）注意：对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据；（5）加盖的公章应清晰可辨。（6）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。（7）争取取得合作方的营业执照复印件。风险防范：a、不得将我方已签字、盖章而对方未签字、盖章的合同，全部交给对方或邮寄给对方签字、盖章，防止对方作弊或以其它事因为由，拒绝、拖延交还我方签字、盖章的合同，造成被动。b、严禁将仅有我方已签字、盖章却无合同条款具体内容的合同末页，交给或邮寄给对方签字盖章。c、严禁向对方出具盖我方印章的空白合同书。▲公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书被盗窃、盗用以及公章被私刻签订合同的，企业是否应承担赔偿责任？行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。企业原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同，企业是否承担民事责任？企业承包、租赁经营合同期满后，企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。3、向合同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“√”。否则，出现纠纷就很难举证。4、合同的末页应当载有包括相关权利义务的合同条款，或者“此页无正文”的说明。5、坚决杜绝未付款而开发票的问题：一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。6、合同未设有效期，期限届满讨债难在大多的买卖合同中，一般都没有合同有效期的约定。但是，对于一些履行期间可能会很长的合同，设定合同有效期却有着让人意想不到的作用。比如，在一般情况下，因买卖合同提起的诉讼，诉讼时效为2年。即双方如无有关该合同履行的沟通和往来满两年，权利人又未在此期间主张权利的，将错失时效期间，也即错失了胜诉权。但是，如果在合同中约定：“本合同的有效期为合同订立日起至双方的义务履行完毕时止”。这样，因双方的该约定并不违反法律的禁止性规定，受法律保护。也就是说，当事人也就可以完全不受诉讼时效的限制，随时向义务人主张权利了。并且，只要有一方没有完全履行合同义务，那该合同就一直是“没完没了”，最长可以是20年。（四）合同履行过程的法律风险及防范要点1、合同履行时的法律风险及防范（1）合同履行时的法律风险①合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更；②在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形；或因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。③可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。（2）合同履行时的风险防范①遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。②如预见己方可能违约，则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。2、合同产生纠纷时的法律风险及防范（1）法律风险：主要是指在合同产生纠纷时应对措施不利而导致己方在日后诉讼中处于不利的处境。（2）风险防范：采取恰当的纠纷应对措施，做好多种应对准备①合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。②建议该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问，必要时可交由公司法律顾问专案处理，以免措施不当，反而陷于被动，尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出，在该类合同的履行过程中，该等函件比原合同还要重要。③重视法律文件的证据效力。其中书面文件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，最清楚不过；如果是口头的，对方可能会矢口否认；如果是传真件，需要查看传真件上是否显示对方公司名称和电话号码及发送时间；如果为复印件，除非对方承认否则法院将不予采信。（五）合同签订后的工作1、将合同对方的营业执照或身份证复印件交由履行部门存查，保证依约履行。2、公司应制定一套从合同签订到履行完毕的切实可行、完善严密的合同规范化管理制度，对所签合同及时归档保管，以随时备查。3、注意长期合作对象的异常情况若长期合作双方一直有合作愉快，但近期出现延迟付款现象，并增加了订货量，企业应引起充分重视，很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。此时应尽量到其公司实地考查，不能只听一面之辞。4、破产逃债的风险防范个别企业在破产过程中使用隐瞒财产、转移财产、涂改销毁会计账目等手段，使债产权人利益遭受严重损害。甚至其从注册之日起就没打算还债，利用破产手段来赚钱。在经营过程中，其故意四处借贷，或在注册中捣鬼，隐瞒实力，广泛与不知底细的客户交易、拖欠、再破产，从而获得非法利益。5、交货调包的风险防范有人在检验时提供真货，设计转移对方注意力后趁机将货物调包；有人甚至将货物换成垃圾、石头，给受害人造成巨大经济损失。▲（六）律师建议：谨防皮包公司诈骗。有的骗子隐瞒法人企业属皮包公司或已资不抵债、濒于破产的情形，利用自己为法定代表人和公司的法人资格，以法人名义与其他单位订立合同，采取给付空头或作废支票，或预付部分定金，或货到付款等手段，骗取货物后转而贱卖迅速脱手，然后逃之天天。不论企业还是个人，均应充分识别合同中潜在的风险；减少、消除合同签订前的法律风险；避免、杜绝合同签订时存在法律风险；注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险；及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权。同时注意：要全面分析对方资信、实力，根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款；履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等，并保存好履行过程中的相关证据；出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备，向专业律师请教并作最后审核。作为公司，应建立和完善以事前防范为主、事中控制和事后补救为辅的公司经营风险法律保障体系，规避经营风险，维护自身的合法权益。1、除即时结清、一次性支付金额在2万元以下的合同外，应当采用书面形式签订合同。2、严禁合同履行在先、签订在后的现象发生。3、法律顾问参与本单位重大合同的谈判和起草工作，参加合同评审，负责对合同内容的合法性进行审查，依法就有关问题的合法性提出法律意见。特别是签订重大及法律关系复杂的合同，从可行性论证、合同谈判到签订合同阶段，应当有企业法律顾问参加。企业法律顾问参与处理本单位内部的合同纠纷，代理本单位合同纠纷案件的调解、仲裁和诉讼活动。4、由财务部统一管理本单位合同专用章，建立合同专用章使用制度。建立合同管理台帐，定期向公司领导报告合同管理工作情况。5、统一管理本单位法定代表人授权委托手续，建立法定代表人授权委托制度。6、负责对公司各部门及下属单位合同管理人员的法律业务培训。7、严格规章制度，坚持规范操作。在签订合同时按有关程序严格进行，应严格做好合同的审核或公证工作。特别是在合同履行中，切不可为对方的违规行为大开绿灯。如为了防范调包欺诈，交货时货物检验不能做表面文章，可由专人负责货物的检验，责任到人。【相关法律法规】第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。（注：部分资料来自网络，谨表谢意。）★【戚谦，河南成务律师事务所律师，合同法律风险防范专家；商都法律网http://www.qqlawyer.com首席律师；服务专线：13837159892】

为正确理解和适用合同法的几个关键环节，河南成务律师事务所的戚谦律师就合同法律风险防范的系列疑难问题逐一解读，以飨大家。▲戚谦合同法律风险防范技巧·合同订立系列之一合同成立必备条款戚谦河南成务律师事务所13837159892一、签订合同的要约与承诺及风险防范1、合同订立需要经过要约和承诺两个过程。要约是希望和他人订立合同的意思表示，如“报价”等。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。要约具有三个特点：①内容必须明确具体，不能含糊其辞、模棱两可。受约人不得对要约的内容作出实质性变更，否则视为其发出的新要约。②要约一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，不得因条件改变而对要约内容反悔。③要约内容必须具备足以使合同成立的主要条款，即达到对方只须同意就可执行的程度。如果乏合同主要条款，就可能只构成“要约邀请”。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约。承诺方一旦作出承诺，合同即告成立。承诺应以明示方式作出，而且要在要约规定的期限内到达要约人才发生效力。根据《合同法》规定，承诺需要通知要约人的，承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺的内容应当和要约的内容一致。承诺对要约的内容作出实质性变更的，视为对原要约的新要约。但承诺对要约的内容作出非实质性变更的，要约人又不表示反对的，承诺仍有效，合同的内容以承诺的内容为准。2、防范技巧：善于使用要约、承诺的撤回权依《合同法》规定，要约一旦到达受约人，就对要约人产生拘束力，要约人不得随意撤销、变更要约，直至效力期满。至于要约的效力期限，要约人可在要约中明确规定。如未明确规定，则一般以公认的合理期限为准。但在要约到达受约人之前，要约人可以撤回要约，撤回通知先于或与要约同时到达受约人时，撤回有效。此时如果受约人再向要约人作出承诺，要约人可以不加理会，合同依法不能成立。如果要约撤回通知迟于要约到达，受约人此时已作出承诺且想使合同成立，那么受约人必须及时向要约人发出“撤回通知迟到”的通知，否则视为没有迟到，即使受约人已作出承诺，合同也不能成立。受约人不理会要约，则视为对要约的拒绝，而不能视为对要约的接受。即使遇到要约人在要约中作出“七天之内不予答复视为承诺”的类似声明，受约人也不必特意发出拒绝声明，除非要约人和受约人基于某种长期的相互间的惯例，要约人有理由相信受约人以默示方法表示同意的，承诺才可以默示方法来表示。至于承诺的具体方式，如电报、传真、口头等方式，并无特别规定，但如果要约对承诺的方式作出特别约定，则应按照要约规定的方式作出才能确认为有效。承诺自到达要约人时产生效力。承诺一旦生效，合同即为成立。但承诺人也可撤回承诺，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。二、合同成立的必备条款《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款，包括但不限于合同正副本的份数，补充协议和附件的效力，合同是否公证或见证，合同中的定义条款，合同的生效条件，商业秘密的保护，合同的有效期限等。《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定，是建议性或指示性的；原则上，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”三、合同条款的补充（合同漏洞的填补）原则合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为，根据《合同法》第61、62、125条的规定，对合同欠缺的其他内容（非必备条款）的补充，应当遵循下列原则：（1）首先由当事人协议补充；第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。按合同有关条款，应以合同文义为出发点，统观合同全文，参考订立前后的相关来往信函，考虑到合同的目的和性质，本着诚信原则，兼顾双方当事人利益。按照交易习惯对合同条款进行补充，详参《合同法》解释(二)。（3）按照《合同法》第62条的规定进行确定；根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。实务中，涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定，应适用《合同法》分则的规定，或者其他法律关于合同条款补充的规定，以及《合同法》解释（二）第一条的规定；涉及纯无名合同条款的补充的，应适用《合同法》总则的规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定。（4）根据《合同法》第125条的规定进行确定。第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”有学者指出，《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立，第125条不仅适用于合同漏洞的填补，而且适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。★【戚谦，合同法律风险防范专家，河南成务律师事务所资深律师；商都法律网http://www.qqlawyer.com首席律师；服务专线：13837159892】

律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。——河南成务律师事务所戚谦■郑州戚谦律师·企业商业秘密保护专题系列二：保密协议的签订、保密措施的管理和秘密防范戚谦河南成务律师事务所13837159892一、签订保密协议——保护商业秘密的直接手段商业秘密作为一种智力成果权，如果有关人员不通过保密措施自己主张权利，那么从法律上就没有主观占有该财产的主观意图，因而不能构成该商业秘密的权利人。因此，法律要求权利人必须对商业秘密采取保密措施，这就是商业秘密的保密性或管理性。企业在生产经营过程中，其商业秘密必定得加以利用，无论其职工或是第三人都有机会接触、知悉商业秘密，所以企业应当与接触商业秘密的人员建立一个明示的保密措施，即签订保密协议。★（一）保密协议的主要内容：一般而言，规范的保密条款（或者可以是独立的保密协议）应当包含以下内容：（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；（2）合同对方以及合同对方的任何员工、代理人均受保密条款的约束；（3）受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；（4）受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；（5）保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；（6）不相关的员工不可接触或了解商业秘密；（7）保密信息应当在合同终止后交还；（8）保密期限在合同终止后仍然保持有效；（9）违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。1、商业秘密的范围。商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。河南成务律师事务所的戚谦律师提醒注意，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密，其范围远远不止目前立法所列举的类型。商业秘密包括技术信息和经营信息，具体来讲一般可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。需要注意的是，无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都必须明确指出秘密信息的“秘密点”，而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。实践中，属于商业秘密范围，主要包括以下几类：（1）技术信息。即人们在科研和技术创新活动中所获得的技术方案、技术数据等。（2）经营信息。即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结，如投资计划、销售计划、客户名单等。（3）管理信息。即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验，如管理模式、管理诀窍等。（4）其他信息。除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。企业应当根据自己的实际情况，在合同中明确界定哪些技术和信息属于商业秘密，达到职工清楚哪些需要保密及保密的程度；注意区分商业秘密与受雇人的一般知识、经验和技能。职工只是对于公司的商业秘密承担保密义务，而一般的知识、经验和技能是职工人格的一部分，公司无权将其列为公司商业秘密予以保护。避免笼统的将所有的信息或技术都约定为商业秘密，实践中既不易操作，发生争议时也不利于举证。需要引起注意的是当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密，当事人是否要承担保密义务。2、保密主体用人单位只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订商业秘密保护条款（协议），而不是普通员工或职工，更不能是全体员工。当然，企业还应当根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些不在保密岗位和技术岗位的普通员工，在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围。实践中，商业秘密保护主要应针对公司企业的6类关键岗位员工：（1）高层管理者，他们往往掌握企业的核心商业秘密；（2）技术研发人员，因工作需要，他们可能了解重要的商业秘密或保密信息；（3）高级营销人员，他们直接掌握着大量的客户资源；（4）重要管理岗位的人员，如ＨＲ、财务管理、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；（5）秘书人员，其职责是进行会议记录，管理和传发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的。（6）重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里，这主要是针对咨询行业来说。尽可能限制商业秘密的知悉范围。企业应尽量控制知悉商业秘密的员工人数，也尽可能实行分段或分部接触，各人手上掌握的只是不能独立发挥作用的局部。如：某饮料由原液A和原液B混合而成，可以将有关人员分成生产原液A和原液B的两个组，互不通气。生产好的两种原液再由第三组按比例调配。3、保密期限。法律对保密的期限没有规定，可以是长期的，直至其进入公知领域。鉴于商业秘密的性质，只要其不被公开就可以永远保持其秘密性，因此企业可以在保密协议中约定不仅在劳动合同存续期间，而且在劳动合同变更、解除、终止后直至商业秘密公开为止，员工都不得披露使用或许可他人使用企业的商业秘密。4、保密义务和泄密行为。在保密协议中应当明确员工保守商业秘密的具体义务，确定员工的哪些行为属于泄密行为。5、违约责任和赔偿方式。在保密协议中应当明确哪些情况属于违约，发生违约时如何计算赔偿数额，这一内容是企业日后向违约员工主张权利的重要依据。因为一般来讲，当侵犯商业秘密的情况发生时，要确定企业所遭受的损失相当困难，而我国立法在这方面的规定也不完善，如果没有明确约定违约情况和赔偿标准，则企业损失的弥补将难以实现。★（二）签订保密协议应注意的几个问题：1、签定保密协议的法律依据企业在与职工签定保密协议时，常常会遇到职工拒绝签定的情况，有的职工认为自己并没有接触企业机密，没有理由要签定保密协议，企业也担心保密协议签定后能否受到法律保护，这里我要告诉大家，签定保密协议是有充分的法律依据的。（1）《中华人民共和国合同法》第7条订立合同应遵循的基本原则的规定也是保密协议应该遵循的原则。（2）《中华人民共和国劳动法》第22条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；第102条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。（3）《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条关于商业秘密的规定。（4）《中华人民共和国促进科技成果转化法》第28条关于对部分主体保密义务的规定。劳动部、科技部、各省市自治区都为保密协议的签定制定颁布了更为详细的行政规章和地方性法规。2、企业与职工订立保密协议应注意的问题（1）保密义务的内容职工对企业的保密义务是基于其对单位的忠实义务的要求，职工对单位承担保密义务的内容包括：（1）保守秘密的义务；（2）正确使用商业秘密的义务；（3）获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；（4）不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务（5）不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务；（6）妥善保管商业秘密文件的义务。职工对单位的上述义务不仅是单方面负有的义务，而且是默示义务，即使单位与职工没有书面合同或协议，职工仍然对单位商业秘密负有上述义务。尽管如此，河南成务律师事务所的戚谦律师建议，企业还是应当与每一个有可能接触秘密的职工签订保密协议。这个协议可以作为劳动合同里的保密条款补充，也可以是一个单独的商业秘密。▲（2）对聘请新职工时注意对第三人合同义务条款的约定。新雇的职工在协议中保证在以前的单位未承担任何保密义务和竞业限制义务，在现单位所使用的知识技能与原单位无关。由于我国《反不正当竞争法》规定的是恶意（明知）第三人才承担责任，这样就可以免除用人单位将来可能产生的责任。（3）保密补偿费。法律没有规定，不是必须的，公司根据实际情况决定，可以是有偿的，也可以是无偿的。★（4）一方违约是否直接导致另一方合同义务解除，可以约定。（5）违反保密协议的责任。双方应该约定清楚的违反合同义务应承担的责任。（6）在一定条件下，将商业秘密防范措施更换为专利防范措施。由于有些商业秘密含有知识产权性质，所以当该商业秘密属于能够申请专利保护的范围，就应立即交其申请专利保护，以此增大对该商业秘密的保险系数。（7）脱密措施和竞业限制只能选其一。所谓脱密措施，原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2项中规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。采用脱密措施保护商业秘密的，可以不向劳动者支付经济补偿。所谓竞业限制，是指用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或者解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。那么，对于这种情况，用人单位约定竞业禁止条款时，必须向该劳动者支付经济补偿。否则，该条款属于无效的。竞业限制协议(条款)与脱密措施约定有很多相似点和不同点，它们在保护企业商业秘密方面起到了关键的作用。那么竞业限制与脱密措施能否并用呢？按照目前我国劳动权利的相关规定，设立竞业限制或者脱密措施等，其根本目的不是完全限制劳动者的工作自由选择权等权益，而是在恰当合理的范围内加以限制，以达到既保护劳动者合法权益，同时也保护企业知识产权的目的，故目前竞业限制协议(条款)和脱密措施是不能并用的。另外，保密协议一般应在职工正式就业时签订，在职工就业过程中，或离职时，均应补签。除此之外，针对不同的情况，还应当与职工订立其他一些保密协议。例如：参加攻关项目职工的保密协议，参加技术引进谈判的保密协议等等。对于关键雇员，还应签定竞业限制协议。二、企业如何采取保密措施维护商业秘密商业秘密的保密措施是企业管理水平的一项标志，也在实际中决定商业秘密界定的关键，从而取得商业秘密被保护的权利基础。河南成务律师事务所的戚谦律师认为：保密措施通常包括建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法，严格控制有权涉及商业秘密的人员范围，明确与商业秘密有关的人员，等等。例如：(一)思想教育，召开定期的会议，提醒职工对企业秘密保护的意识，定期对职工进行保密专门培训，发放保密手册，要求职工对自己职责范围之外的工作不过多过问等。(二)对物的管理包括对要害生产区域进行人员出入的监控，对关键设备进行视线屏蔽，对文件使用后的收回，对计算机的加密，对涉及秘密的废弃物的销毁等，使职工养成保密的工作习惯。北京福田汽车公司的保密意识就很强，禁止参观者在生产区携带相机、录音机、录像机等，甚至连手机也不许携带，因为考虑到有的手机有拍照功能。(三)对内部员工限制知识的作业培训，即仅仅使职工掌握因工作需要而应该得到的知识，又成为needtoknow。这种背靠背的培训，可以使商业秘密的全部获得成为不可能，尤其适用于生产过程中的低级技术工人。例如在生产线上，只告知工人添加剂的添加多少，而不告知其配方原料。对关键机器的装配，采用专人专司某部分、机器装配和人力装配结合，装配-拆卸不可逆。对于高层领导掌握的商业秘密，也可以采取这种分割管理的方式，以避免一旦掌握全部商业秘密的人员离职，核心秘密全部泄漏。如对客户资料可由某部门负责人掌管，而负责实际联系客户的则是另外部门负责人；核心技术分成几部分，由几个人凑在一起才是完整的技术。当然，涉密职工程度不同，可考虑分级管理。根据接触秘密的等级，对职工实行不同的工作管理和报酬，同时也加强涉密等级高的职工泄密责任。（一）对内措施1、成立商业秘密管理委员会，负责商业秘密的管理与维护。2、建立切实可行的保密规章制度，编制保密手册。首先，应设立必要的隔离屏障。如重点车间或科室设立警示牌及安全检查人员等。同时，需制订员工保密守则，告诉员工应遵守哪些规章制度和负有怎样的保密义务。★▲员工保密守则须明确的内容主要有：（1）各人的工作区域、活动区域、限制区域和禁止区域。（2）各人对自己因工作掌握或了解的商业秘密负有保密义务，不打听与自己工作无关的业务情况或技术情况；（3）携带单位物品、资料外出的限制；（4）保密范围、文件密级、保密期限的确定及专人管理；（5）借用或借阅文件、资料的规定；（6）科技成果、科研论文对外发布、发表、申请专利的管理；（7）计算机信息防失密措施；对某些能接触商业秘密核心内容的高层研究人员，还必须与其订立更明确、细致的保密协议，具体明确保密的范围、期限、违约责任等。需要提醒的是：保密制度、保密手册都应向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定。3、对商业秘密划分级别(如：绝密/机密/秘密)：密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理。4、建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。5、建立反泄密机制：建立宣传、论文发表审查制度、建立展览审查制度、参观访问团接待制度、门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系、废品和办公及工业垃圾的处理制度等。6、对员工进行管理，划定可接触秘密信息人员名单、签订《保密协议》或《竞业禁止协议》、对离职员工进行“离职调查”等。7、对员工进行商业秘密法律知识培训和管理：（1）防止无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单。（2）与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》等一系列合同。需注意的是，保密协议可单独签订，也可包含在《劳动合同》的条款当中。（3）要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密承诺书》。（4）对离职员工进行“离职调查”，了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具《保密承诺书》。需注意的是，签订《保密协议》、《保密保证书》的意义只在于可作为“已经采取保密措施”的证据而不是保密义务产生的必需前提，因为，“接触他人商业秘密的人均应保密”这是一项法定的义务，无需特别约定。（5）与可能接触较高级别商业秘密的员工签订《在职（或离职）竞业禁止协议》。竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。需注意的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，离职竞业禁止期限一般不得超过2年，有关内容可单独订立合同也可包含在《劳动合同》的条款当中。（6）员工商业秘密法律知识培训，并制作培训记录，要求参加人员签名。（二）对外措施《合同法》第四十三条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1、与供应商签订《保密协议》；2、与经(代)商销签订《保密协议》；3、与会计师事务所等可能接触商业秘密的中介机构签订《保密协议》；4、在对外签订技术转让或委托开发、技术服务以及加工承揽合同中增加保密条款或另行签订《保密协议》5、在可能涉及自己商业秘密的项目谈判之前，与对方签订《保密协议》；6、与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订《保密协议》。单位的商业秘密因生产、经营需要难免会被专用设备的定制厂、专用配件的加工厂、原材料的供应商等所知；单位在进行技术转让、技术服务时，也会使合同对方所知悉。因此，在对外签订有关合同时一定要签订好保密条款。一旦对方违反保密义务，权利人可依据合同要求违约方停止侵害、支付违约金或赔偿损失。三、商业秘密管理与防范保密措施如何采取，企业应该有一个既简单又有效的方案，河南成务律师事务所的戚谦律师认为，可从以下几个方面考虑：1、确定本企业商业秘密的范围并加以分类；2、确定保密责任及管理人员；3、对于商业秘密文件施以标记；4、保护商业秘密的措施或安全系统的作用；5、如何处理商业秘密与雇员的关系；6、如何以较低的风险向企业外部人员披露某些商业秘密；7、如何处理主动向企业提供商业秘密的情况；8、定期确定商业秘密的内容。综合考虑上述八个方面要素的情况下，企业应当从物理上、思想上、组织上分别采取一些合理有效的保密措施。包括：1、物理性防范措施；2、保密规章制度；3、商业秘密文件管理；4、保密协议；5、竞业限制协议。另外，在员工离职时需要做好商业秘密保护。在员工提出离职请求后，应立即指定工作交接人员，把离职时应交接的信息、资料及步骤告知对方，使离职员工清楚知道该如何交接、交接什么、向谁交接。同时也应将离职流程告知相关的部门及人员，要求相关部门提前做好必要的保密措施，防止其他员工在不知情的情况下将一些重要信息交给将离职人员。做好离职面谈，动之以情，使其产生对公司感情的共鸣，不至于在即将离职的时刻做出损害公司利益的事，同时晓之以利害，威慑其不要轻易有损害公司利益的举动和行为。四、企业如何避免商业秘密侵权纠纷企业应当认识到，除建立完善的自有商业秘密维护机制外，还要建立相应的机制，以免其卷入不必要的侵权诉讼当中去也是很有意义的。1、指导并协助客户在招用竞争对手的技术、经营骨干时进行一定的调查，避免侵权。2、要求跳槽人员提供原单位的《退工证明》等手续。3、制作专用《调查书》、《保证书》，要求跳槽人员填写并存档。4、在没有必要的情况下，避免使用跳槽职工带来的原单位的商业秘密。5、使用跳槽人员提供的信息前，应充分了解其信息的来源，并要求提供者出具来源合法的书面《说明》。6、指导客户保存通过反向工程或其他正当途径掌握他人商业秘密的所有材料，必要时可进行公证。★【戚谦，河南成务律师事务所律师，QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师；主要擅长：公司法律、合同法律、股权纠纷、股权激励、知识产权、股东纠纷、交通事故等；服务专线：13837159892，E-mail:qqlawyer@126.com】