卞思硕

聚众赌博罪、开设赌场罪均是我国现行《刑法》中与赌博相关犯罪。由于两者在实施行为上容易混淆，实务中也存在大量的同案不同判的情形，本文就区分此罪与彼罪展开探讨。相同点：1.主观方面：两者都是以营利为目的。2.客观方面：两者都涉及到赌博活动的实施。不同点：1.行为的侧重点不同：开设赌场罪的行为重点在于建立和经营赌场，为赌博活动提供场所和便利；而聚众赌博罪的行为重点在于组织、召集他人参与赌博。2.直接参与赌博不同：开设赌场的行为人通常不直接参与赌博，而是通过管理和控制赌场抽取利润；聚众赌博的行为人往往直接参与赌博，并在赌博中抽取利润。3.组织的严密程度不同：开设赌场的行为人通常对赌场有较为严密的控制，内部有明确分工，如有专门的荷官、财务、望风人员等；聚众赌博的行为人对于赌博活动的组织程度相对较低，规模较小，结构简单。4.社会影响不同：开设赌场罪中的开设者可以通过自己设置的规则，牟取暴利，并且组织者通常伴有黑恶势力团伙、贩卖毒品等更为严重的犯罪情节，具有较大的社会危害；聚众赌博虽然也具有社会危害性，但其危害性相对较小，主要体现在抽头渔利上。5.量刑标准不同：根据《刑法》第三百零三条的规定，聚众赌博罪仅有一档法定刑，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而开设赌场罪有两档量刑，第一档五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，第二档（情节严重），五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。开设赌场罪的量刑相对聚众赌博罪更为严厉。【2020年刑法修正案十一，对开设赌场罪的量刑起点升高至五年】区分此罪与彼罪、罪轻与罪重十分关键。原因在于，聚众赌博罪和开设赌场罪的量刑起点不一样、开设赌场罪的“情节严重”认定涉及最终量刑，以下谈谈个人认为可以采取的有效取证思路及辩护方向：1、人员特定性。开设赌场罪的行为模型应该是“先有赌局，后有赌徒”、赌博罪的行为模型应该是“先有赌徒，后又赌局”。也就是开设赌场的“客户”是不特定的、赌博罪的客户是“特定”的。公安机关在对参赌行为人询问笔录中，有没有提及“你认识不认识本案组织者”或者怎么去的这个地方？如果是同村、朋友之间的组局，应认定为赌博罪，而非开设赌场罪。这就要求律师对全案证据及相关线索极为敏感，并且有高度的责任心，要深入调研研究，深入取证。2、组织严密性：开设赌场的行为人通常对赌场有较为严密的控制，规则玩法由组织者设计，发牌换筹码由组织者管理。聚众赌博虽然也有组织者，但是结构简单，起的往往是号召作用，规则玩法甚至可以参与人之间协商。公诉机关若以“开设赌场罪”起诉，其证据中应有行为人对于严密组织控制的证据，往往依赖被告人、同案被告的供述及证人证言。如果组织松散，组织者缺乏严密的组织和控制，可以此为由作为支持此罪与彼罪的辩护理由。3、组织持续性。就开设赌场的组织者而言，其牟利意图决定了其必须要在一定时间、空间具有持续性、连续性，为了吸引更多的客户参与其中。聚众赌博的参与者为临时起意，或者多起的临时起意。公诉机关若以“开设赌场罪”起诉，其证据中应有行为人对于组织持续性的证据，比如某某时间，XX参与了XX地点的赌局，金额多少，庄家抽水XXX。比如：陕西省洛南县人民法院审理的（2023）陕1021刑初97号案件，判决书载明的证据情况十分细致，涉及的证人证言达二十余人次，即参与赌博的多数人的证言形成证据链条，证明了大部分人后进入到涉赌场所的，即前文所述“先有赌局，后有赌徒”的行为模型，此时的组织者应该认定为开设赌场罪。最后，希望本文可对犯罪嫌疑人及家属，特别是承办律师的办案思路有所帮助，严格界分赌博罪与开设赌场罪，罚当其罪，准确定性定责。