殷新财

原告在申请解散公司之诉时，被告突然拿出一份股东会决议，决议内容为，因原告虚假出资，已被股东会多数票决定解除股东资格。于时公司解散之诉中止，原告起诉股东会决议无效，经法院审理，原告无虚假出资和抽逃注册资本行为，支持原告的诉讼请求。

股东因查询公司会计帐簿被拒绝，起诉到法院，审理期间，被告单方面聘请会计师事务出具审计报告，以此来向股东公开会计帐簿，我们主张，审计报告未经原告同意，被告单方面委托，不能视为被告已履行会计帐簿公开的义务，最终法院支持原告的诉讼请求。

作者：朱宁来源：检察日报2015年杨某在参与拆建民房工程施工中发生意外受伤后死亡，其家属依据施工方向A保险公司投保的建筑工程意外伤害团体保险合同，要求保险公司承担保险责任，支付保险金。A保险公司以杨某不在保险单所附的团体被保险人名单中为由拒绝理赔，杨某家属遂以A保险公司为被告诉至法院。一审法院判决A保险公司依约支付保险金66万元，A保险公司不服提起上诉。二审法院认为：根据团体保险单载明的内容可知，保险金受益人由被保险人或投保人指定，并附有团体被保险人名单，而杨某并未在该名单中，杨某与投保人及保险公司之间并未产生保险利益和保险合同关系，故杨某死亡并不能据此要求保险公司承担保险理赔责任，对A保险公司的该上诉理由，予以采纳。二审判决撤销一审判决并驳回杨某家属的诉讼请求。杨某家属不服二审判决，申请再审被驳回后，向检察机关申请监督。检察机关认为，生效判决（原二审判决）认定杨某未在团体被保险人名单中，杨某与投保人及保险公司之间并未产生保险利益和保险合同关系缺乏证据证明，作为定案依据的100名团体被保险人名单系随意编造，与涉案工程实际施工工人信息无一相符，且根据建筑工程意外伤害团体险特征，采取不记名方式投保更符合行业规范和设立保险合同关系的真实意思，故对该生效判决提出抗诉。2020年5月再审法院作出判决，采纳了检察机关的抗诉意见。《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》第二条规定“建筑意外伤害保险范围，范围应当覆盖工程项目”，第六条第一款规定“鉴于工程建设项目施工工艺流程中各工种调动频繁、用工流动性大，投保应实行不记名和不计人数的方式”。中国保监会《关于促进团体保险健康发展有关问题的通知》第三条规定“保险公司承保团体保险合同，应要求投保人提供被保险人同意为其投保团体保险合同的有效证明和被保险人名单，但下列特殊情形除外：……（二）投保时因客观原因无法确定被保险人，或承保后被保险人变动频繁，但是可以通过客观条件明确区分被保险人的团体保险，如建筑工程意外险、乘客意外伤害保险和游客意外伤害保险等”。本案中，杨某等工人系按220元/天完成工作，领取工资，随时可能加入或离开该工程，完全符合“用工流动性大、无法确定被保险人、被保险人变动频繁”之特征。故案涉合同系以该工程项目为保险单元，不记名和不计人数的建筑意外伤害团体保险合同，杨某因该工程施工而发生意外受伤后死亡，则应为涉案保险合同的被保险人，才符合双方设立保险合同关系，以保障涉案工程施工人员利益的真实意思和目的。

作者：谈信友 潘莉来源：检察日报对于同时侵犯商业秘密权利人技术秘密和经营秘密案件，需要围绕“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征，收集认定经营信息中的客户名单构成经营秘密的相关证据。司法机关应当运用恢复性司法理念，兼顾各方诉求，既要弥补被害单位经济损失，强化知识产权的保护，又要注重营造良好营商环境，服务保障经济发展。基本案情：A公司作为从事化工科技领域内技术开发等业务的企业，自主研发了某项物理膨胀微球的技术配方，该技术配方属于A公司的商业秘密。2013年3月，A公司与被告单位B公司签署了《委托加工协议》，双方约定2013年3月至2016年3月，B公司为A公司代加工生产微球。协议同时约定，在委托加工期间及合同终止后5年内，B公司不得自行检测、研发微球技术信息，不得生产销售相同或近似的微球。2015年11月，B公司违反与A公司的保密约定，决议自行研发、生产微球，并由顾某全面负责、王某具体执行微球研发。2016年7月至2017年10月，B公司以不正当手段获得微球配方后，自行组织生产、销售与A公司同类型微球1000余吨。原A公司副总经理陈某明知A公司所拥有的微球技术信息和经营信息系商业秘密，仍将微球的配方内容泄露给B公司用于生产，并在任职期间及离职后，将涉案微球销售给温州某公司等4家A公司客户。2016年11月至2017年8月，顾某、王某、陈某等人经过合谋，在明知B公司生产微球的技术配方系侵犯A公司商业秘密的情况下，租借场地加工生产微球，由顾某全面负责，王某负责技术生产，陈某负责销售，共计450余吨。案发后，B公司和顾某分别赔偿A公司人民币500万元和100万元，获得A公司谅解。在法院审理阶段，被告人王某、陈某分别与A公司达成赔偿谅解协议，获得A公司谅解。【要旨】对于同时侵犯商业秘密权利人技术秘密和经营秘密案件，需要围绕“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征，收集认定经营信息中的客户名单构成经营秘密的相关证据。在商业秘密损失数额的计算方式和依据均无明确规定可以参照情况下，在知识产权刑事犯罪案件中采用销售利润（毛利润）计算损失数额具有合理性和可操作性。知识产权犯罪案件中，权利单位作为刑事犯罪案件中法律拟制被害人，应当享有相关的诉讼权利，并履行诉讼义务。被害单位和被告单位均为民营企业，司法机关应当运用恢复性司法理念，兼顾各方诉求，既要弥补被害单位经济损失，强化知识产权的保护，又要注重营造良好营商环境，服务保障经济发展。【指控与证明犯罪】审查起诉阶段。检察机关依法讯问犯罪嫌疑人，核实了案件事实与证据，听取了被害单位A公司及其诉讼代理人的意见，了解企业的诉求、行业技术、市场发展情况，以便有效保障被害单位的合法权利和正常运营。在审查中，顾某等3人逐步对自己的行为有了正确认识，表示愿意认罪悔改。经检察机关和公安机关积极联系，B公司和顾某在审查起诉阶段分别赔偿A公司部分损失，与A公司达成赔偿谅解协议。王某和陈某也在审查起诉阶段表达了赔偿意愿。法庭审理阶段。2019年4月12日，法院适用普通程序依法不公开开庭审理本案。被害单位委派诉讼代表人、诉讼代理人参加庭审。鉴于被害单位在法院审理阶段明确提出希望对三名被告人及被告单位予以从轻或者减轻处罚、建议适用缓刑。2019年6月25日至26日，办案人员前往被告单位B公司及其所在开发区管委会，实地走访调查，充分了解被告单位的企业规模、生产经营、当事人双方继续合作办厂及被告人顾某在公司日常经营管理中所起作用等，以便对本案的最终处理提供依据。2019年6月28日，检察院检察长列席法院审委会，讨论对该案妥善处理问题，力求体现案件处理上的法律效果与社会效果并重。【判决结果】2019年7月29日，法院作出一审判决，认定检察机关指控的罪名成立，出示的证据能够相互印证，提出的量刑建议适当，予以采纳。认定被告单位B公司和三名被告人均犯侵犯商业秘密罪，对单位单处罚金1900万元。对陈某判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金510万元。对顾某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金460万元。对王某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金460万元。被告人及被告单位均未上诉，判决已生效。【典型意义】准确认定客户名单构成经营秘密行为，收集固定关键证据。本案中的犯罪行为，既侵犯权利人的技术信息，又侵犯权利人的经营信息。技术信息取证较为常见，而经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略等信息。本案涉及的经营信息是客户名单。客户名单认定为商业秘密的证据规格在实践中并不明确，检察机关派员指导，围绕“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征有效引导取证，确保侵犯经营秘密的犯罪行为得以依法认定。具体证据内容包括：一是客户名单形成过程的证据，证明是A公司投入人力、物力、财力长期汇总形成的。需要权利人提供相应的书证材料，例如被害单位陈述、交易合同、发票等。二是客户名单包含特殊需求的深度信息的证据。需要权利人明确客户名单包括联系人、发货地址、交易单价、订货习惯、包装要求等，从一般公开渠道无法获得，能够为公司带来竞争优势的深度信息。三是客户名单中的客户是权利人的长期固定客户，能为权利人带来经济利益的证据，如每年的固定交易额、相关的财务报表等。四是对客户名单采取保密措施的证据。如专人保管，有专用保密文件柜，客户名单查询具有分级保密权限，专门的规章制度明确客户信息书保密范围等证据。五是客户名单被他人非法获取、非法利用的证据，即犯罪嫌疑人如何利用客户名单挖走客户。排除客户基于对犯罪嫌疑人个人的信赖和自愿选择而进行市场交易。六是查明名单中的客户不再与权利人进行交易的原因，要证实权利人损失与客户名单被非法利用之间具备因果关系，排除权利人自身经营不善、因信赖关系导致客户自动放弃与权利人交易等因素。以上第一、二项证据印证“秘密性”特征；第三项证据印证“价值性”特征；第四项证据印证“保密性”特征；第五、六项证据属于排除性证据，从而从整体上构建了一套有关经营秘密的封闭式指控证据体系。科学采用“重大损失”的计算方法，正确认定犯罪数额。刑法和相关司法解释对如何认定“给商业秘密的权利人造成重大损失（50万元以上）”没有明确规定，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，可以参照侵犯专利权损害赔偿数额的方法进行，采用四种方法（从权利人损失、侵权人获利、许可使用费损失以及商业价值折损）对损失数额进行认定。根据案件具体情况、在案证据等因素选择不同的方法。第一，首选权利人损失和侵权人获利方法，当权利人损失法和侵权人获利法的计算条件等同时，择一重处罚。第二，对难以查清权利人损失或者侵权人获利的，可以采用许可使用费的合理倍数认定。第三，对于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形，因为既不存在侵权人获利，也不存在权利人必然发生的可得利益损失的，可根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定。需要说明的是，权利人损失法和侵权人获利法的计算都与产品的利润率有关。利润率有营业利润（净利润，扣除各种税费）和销售利润（毛利润）两种计算方法。专利纠纷的相关司法解释明确“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。考虑到刑事犯罪案件的犯罪数额认定一般不扣除犯罪成本，故知识产权刑事犯罪采用销售利润计算损失数额具有合理性和可操作性。本案中，权利单位研发微球的成本为675万元，历时5年，而被告方的违法所得利益，只要其财务资料完整客观真实，就有可能计算出准确的违法所得金额，按照刑事犯罪案件的犯罪数额认定一贯思路，应以毛利（销售利润）而非净利（营业利润，扣除各种税费）作为依据。因此，检察机关引导侦查机关合理适用犯罪数额计算标准，准确认定“重大损失”金额，为本案最终确定犯罪数额打下了坚实的基础。保障权利单位全程参与，促使诉讼及时高效。本案商业秘密的权利人A公司从立案侦查到法院宣判始终以被害单位身份参与整个刑事诉讼活动，行使诉讼权利，包括阅卷、向检察院提供案情和商业秘密的秘点分析和确认。权利人诉讼权利得到了充分的保障。

作者：程天民来源：检察日报案情：2016年3月，某地政府常务会议批准财政部门提出的以“询价竞标”方式采购新城建设所需苗木的报告，决定财政预算4亿元，以询价方式采购新城建设苗木，成立询价小组，要求至少3家以上企业参与并统一在公共资源交易中心报价。随后，政府工作人员主动联系犯罪嫌疑单位甲园林公司，告知其即将开始的政府采购项目并要求其推荐参与单位。同年4月，询价小组在甲园林公司及其推荐的其他园林公司现场考察后，向上述公司发出了《询价通知书》。甲园林公司在推荐参与单位时，便与相关园林公司约定“围标”该项目，相关园林公司只需提供资质文件，甲园林公司负责统一制作《投标报价书》，支付所有保证金，安排车辆接送其他公司人员参与现场询价。在第一次现场询价时，因部分公司文书资料存在“高度一致性”，经评审按“废标”处理。甲园林公司协助完善资料后，在第二次现场询价时以最低报价成为该项目供应商，有关部门向其发出了《中标通知书》。案发后，甲园林公司及其参与人如实供述了上述事实。上级主管部门出具意见，认为该地政府新城建设苗木项目属于应当招标的范围。分歧意见：刑法第223条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但对于该刑法条文是否仅适用于招投标活动，对应当招标采购而违法以询价等其他方式采购中的串通报价行为，能否适用该法条以串通投标罪追究刑事责任存在争议。第一种意见认为，关于串通投标罪的规定，仅适用于招投标活动。根据政府采购法第26条规定，公开招标、邀请招标、询价等是并列的政府采购方式。该地政府决定以询价方式采购苗木，实际上也成立询价小组、发出《询价通知书》、以最低价成交等都是具体的询价行为。按照罪刑法定原则，甲园林公司在询价采购中的串通报价行为不构成串通投标罪。第二种意见认为，招标投标法第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”上级主管部门出具意见，认定该项目属于招标范围。虽然该地政府违反法律规定，会议研究将本应招标的项目以询价方式进行，但在实施过程中，又出现“询价竞标”文件、甲园林公司《投标报价书》、专家评审组“废标”处理、成交后向供应商发出《中标通知书》等具体招标行为，说明本次采购实际上是一种邀请招标，甲园林公司的串通报价行为，应当适用刑法第223条之规定，构成串通投标罪。评析：笔者同意第二种意见。首先，从刑法文理解释看，第223条关于“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的规定，从字面理解“投标人”“招标人”应当且仅能出现在招投标活动中，从词义和语法规则分析，对招标采购作出形式意义上的招标和实质意义上的招标两种理解，并未超出刑法规范的可能文义。形式意义上的招标是指完整依照招标程序实施的招标采购行为，而实质意义上的招标是指借其他采购方式之名实际实施的招标采购行为。本案中，该地政府没有严格执行政府采购法、招标投标法和上级部门有关规定，对应当招标采购的苗木项目，违法以询价方式采购，实施过程中又出现“询价竞标”的政府文件、供应商的《投标报价书》、专家评审组的“废标”处理、《中标通知书》等具体邀请招标行为，表面上看采购方式“不伦不类”，实质上是出于简化程序、便于操作或其他目的，以询价采购为幌子开展的一次邀请招标采购，询价是“名”，邀请招标是“实”，询价只是邀请招标程序中的“市场调查或价格询问”，对于这种实质意义上的招标行为依然属于刑法第223条的规制范围。其次，从刑法目的解释看，犯罪是侵害法益的行为，刑罚目的是为了保护法益。刑法目的论解释，就是从以最适当的形式保护法益出发解释法律条文。政府采购法、招标投标法旨在保护政府采购的公开化、规范化、竞争化和效益最大化，但是，通过限制自由竞争来谋取超额利润的串通行为一旦介入其中，就会从根本上改变政府采购制度的本质、影响其功能发挥。特别是在建设规模、资金额度、公众参与等方面要求较高的招标采购中，一旦出现串通报价行为，必然严重扰乱政府采购秩序，使得市场调节功能无法正常发挥，政府项目难以获得最优资源配置，甚至出现工程质量问题等“次生灾害”，严重侵害国家和社会公共利益，因此刑法设立串通投标罪，专门惩治招标中的串通报价行为。本案中，虽然该地政府名义上以询价方式进行采购，但无论从上级要求、项目规模、资金额度、社会影响等方面判断，此次采购都属于招标采购范畴，与之对应的串通报价行为，与一般的金额较小、货源充足、价格变化幅度不大的询价采购串通报价行为相比，对法益的侵害更大、对社会的影响更恶劣。如果仅按照政府采购法、《政府采购非招标采购方式管理办法》等对询价等非招标采购中的串通行为，给予“不予退还保证金、处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款、一至三年内禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照”等处罚，显然不足以达到惩治预防和法益保护目的。再次，从刑法逻辑解释看，刑事犯罪中同等的主观故意、实施行为和危害后果，应当受到同等刑事处罚。本案中，甲园林公司、协助“围标”公司和专家组成员均认为这是一个金额高达4亿元的政府招标项目，甲园林公司及其参与人员供述均表明其对实施“围标”的串通行为具有清醒的认识和直接的主观故意，也有统一制作《投标报价书》、统一支付保证金等具体串通行为，更基于此种串通行为，使得政府资金使用效益最大化和资源最优化配置无法得到实现。可见，应当招标采购而违法以询价方式采购中的串通报价行为，与正常招标采购中的串通报价行为，具有同等的主观恶性、刑事违法性和法益破坏性。