王鹏

辩护词审判长、审判员：山东荆河律师事务所依法接受本案被告人宋某某近亲属的委托，并经被告人本人同意，指派我们担任其辩护人。庭前，辩护人会见了被告人，阅读了起诉书和案卷材料，今天又参加了庭审活动，对案件已经了解。为履行辩护职责，维护被告人的合法权益，现发表如下辩护意见，供法庭裁判时参考：第一部分：定罪辩护。辩护人对于公诉机关指控被告人宋某某涉嫌假冒注册商标罪存有异议，认为公诉机关指控的罪名定性不准，证据不充分。证据之辩：一、起诉书指控被告人假冒泉州中侨药业股份有限公司的注册商标“还原固精丸”的事实，证据不足。公诉人指控的证据中没有国家工商总局商标局关于“还原固精丸”是注册商标的材料。即没有提供“还原固精丸”的商标注册证。也无其他证据可以证明泉州中侨药业股份有限公司现在是“还原固精丸”的商标权人。案卷中的材料仅仅证明“还原固精丸”是一种药品名称（p297），但药品名称并不是我国假冒注册商标罪的保护客体。公诉机关的指控证据中虽然有一个商标注册证，但商标名称为“中”，商标权人为福建泉州制药厂，福建泉州制药厂与泉州中侨药业股份有限公司无任何法律关系。显然，该案中没有证据显示假冒注册商标罪的受害人为谁？在被告人宋某某、杜某某、葛某某、张某某的口供中，几名被告人均供述其生产、销售的为“还原固精丸”，而“还原固精丸”并不是我国的注册商标。自然几名被告人的行为也就不需要经注册商标人许可，那么其行为就不能认定假冒注册商标罪。二、该案中的涉案物品“还原固精丸”是否属于假药，辩护人认为公诉机关指控的证据明显不足。依据刑诉法第144条规定应当对药品进行司法鉴定。而枣庄市食品药品检验中心的检验报告不是鉴定意见，不属于刑事诉讼法第48条规定证据种类，不具有合法性。刑诉法第52条第2款：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。该检验报告也不属于以上规定，因此，该检验报告不能作为证据使用。该检验报告在检验程序和方法上也存在诸多问题。首先，检验报告中被抽样的是杜某某的产品，没有检验宋某某的扣押药品，与被告人宋某某无关联性。其次，检验报告中没有枣庄市食品药品检验中心具有鉴定、检验资格的资质证明和依法设置的证明材料，也没有检验人员具有检验、鉴定资格的证明材料。再次，该检验报告载明的检验目的是监督抽验，供样单位是滕州市食品药品监督管理局，无法核实该检验的物品是否属于侦查机关扣押杜某某的药品。结合公安机关的扣押清单来看，扣押清单中载明扣押杜某某还原固精丸、包装盒20万个（p317），而依据杜某某、葛某某的供述，葛某某只为杜某某提供了10万个包装盒，扣除杜某某生产成品用的80大件（1600个小包装盒），杜某某实际持有98400个包装盒，这与扣押清单中载明的20万个包装盒，显然存在矛盾。因此，侦查机关的扣押清单不具有合法性、客观性，不能作为证据使用。即检验报告中的被检验物品来源无法查证。最后，该检验报告检验过程和检验方法不符合相关专业的规范要求。根据《卫生部药品标准》中药成方制剂第十一册，对于“还原固精丸”的鉴别应当是三步骤：1、显微特征，用显微镜观察；2、化学反应，用化学制剂化验，显示暗紫色；3、纸色谱，即用纸色谱上行法，显示蓝绿色斑点。但该检验报告仅做了化学反应这一个步骤。因此，该检验报告无论是实体上还是程序上都不能做为刑事诉讼证据使用。三、通过宋某某、崔某某的庭审供述与许书庆的证言可以证实该案应是法人犯罪，责任主体是石家庄市宝奔奥商贸有限公司，应由宝奔奥公司承担刑事责任。宝奔奥公司是依法成立的法人单位，由李某某、宋某某、崔某某三名股东组成，三人各自分工不同。公司另有招聘的多名客服人员，从事医药销售的咨询、服务。可以看出，宝奔奥公司层级分明，分工具体，并且也从事其他正常合法的医药代理，只是在正规药品代理营利较少的前提下作出了违法行为。因此，该案的责任主体应是石家庄宝奔奥商贸有限公司。根据王东乐的供述可以证实，该案的半成品药材由杜某某和王东乐联系，包装材料也是由杜某某和葛某某直接接触联系。综合以上证据，辩护人认为被告人宋某某在该案中是根据公司安排，负责还原固精丸销售的人员，在案件中所起的作用较小。综上，公诉机关指控宋某某是想象竞合犯，那么就应指控被告人宋某某同时构成生产、销售假药罪和假冒注册商标罪，但公诉机关指控的证据里是无法证实宋某某假冒哪个单位的哪一个注册商标。而检验报告无法证实宋某某销售的为假药，这两个罪名是依据现有的证据都是难以认定的，既然不能认定以上两个罪名，又何来想象竞合犯择一重罪处罚。依据结果无价值的刑事理论，公诉机关指控被告人的犯罪行为，应先从客观行为结果进行评价，应指控宋某某的行为侵害何种法益？并不需要强调宋某某的预谋等主观心态。是否有预谋、策划的主观行为，是对其进行违法性处罚的依据。如无证据能够证实宋某某的客观行为结果侵害法益，则其不能构成犯罪，又何谈对其惩罚。事实辩护：被告人宋某某与其它几名被告人不是共同犯罪，他所从事的是公司业务，责任主体应是宝奔奥公司。宋某某等人的行为只是销售行为，被告人杜某某是独立的生产厂商。宋某某与杜某某不存在共犯情形，其销售行为与假冒注册商标无直接联系。涉案价值应以宋某某在庭审中查实的实际销售金额为准，而不是公诉机关指控的104.35万元。依据刑事诉讼法第49、50条规定，被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，不得强迫任何人证实自己有罪。第53条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。认定宋某某涉案价值104.35万元的主要的证据是几名被告人的供述和账本。该案的其他客观证据明显不足，现有的几个被告人的供述可以证实以下基本事实：宋某某想从杜某某处购买低价“还原固精丸”。而后杜某某为宋某某生产处80大件货物（p137），葛某某、张某某认可其生产了“还原固精丸”1500个外包装箱30万个盒子（p156.163），其中的500大件包装箱给了杜某某，杜某某包装了80箱药材发给宋某某，剩余的1000个外包装20万个盒子是由杜某某通知生产，但其后葛某某发货给了吕洪广，而吕洪广现在未到案，无法查实吕洪广提供多少药材半成品，药材半成品都发给谁？药材半成品是否假药？因此宋某某涉案的物品上游来源事实不清。而该案中的下游即药品去向也是不明的，杜某某向宋某某提供了80件货，能查清药品销售去向的仅有不到30件，其余的均无法查清。根据杜某某供述，杜某某本人曾用15106709689、18838158837两个号码与宋某某、葛某某、王东乐等人联系。辩护人通过百度搜索，查找到15106709689号曾作为参茸王清肾丹的招商电话。18838158837号曾在“发财网”等三个网站发布过OEM专业代加工的招商。网站介绍专业加工软胶囊、硬胶囊、片剂、水丸、蜜丸、铝塑板、中药丸。并承诺：本公司可以根据客户需求产品代加工。提供完整相关合法手续。从以上证据材料可以得出杜某某在本案中是主犯，且从事的是药品生产工作。这也就从另一方面证实，宋某某与杜某某没有合作生产“还原固精丸”的主观故意，只是单纯的销售行为，对此不能作为共犯处罚。本案的证据不能做到确实充分，存在诸多不可排除的疑问。加之案件事实尚未查清，依据存疑时有利于被告人的原则，应对被告人从轻处罚。存疑时有利于被告人的原则意味着，当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪，这可谓存疑时应以轻缓优先；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节，这可谓存疑时从轻处罚。第二部分：量刑辩护本案中，如法院可以认定被告人的犯罪行为，那么在对其量刑时，也应当综合考虑宋某某存在以下几个法定、酌定的从轻情节。一、宋某某在本案所起到的作用较小，实施的主要是销售行为。本案中，还原固精丸的生产环节主要是由杜某某一首操作的，通过证据可以看出，杜某某联系介绍葛某某，葛某某又找的张某某进行包装材料的生产。杜某某又从王东乐处购买了药材半成品，然后自己进行封装。宋某某对于整个生产过程，显然是起不到任何作用的。二、被告人宋某某之前的表现一贯良好，到案后，主动配合公安机关的调查。在今天的庭审中，自愿认罪。也表示愿意主动缴纳罚金。加之宋某某属于初犯，该案也没有造成严重的社会危害后果。综上，请求合议庭考虑全案证据的合法性、客观性，宋某某在本案中公司员工的身份，宋某某所起到的作用、涉案价值等客观行为及后果，被告人的主观心态进行公正的裁判。本着惩罚与教育相结合的原则，能够对于宋某某从轻处罚，并可以适用缓刑。辩护人：王鹏2014年2月18日

一起个案中罪数形态的探讨案情介绍：尚某于2010年9月9日偶遇前任女友张某，便将张某强行带走，意图强迫张某去卖淫赚钱供其花销，后因没有找到合适卖淫场所，卖淫行为未果，于是在2010年9月12日将张某以2000元的价格卖给长期带卖淫小姐的闵某。闵某随后带领张某卖淫多次，获利1000余元，于9月16日被公安机关查获案发，尚某逃逸后被抓获。办案过程中，尚某协助公安机关抓获闵某构成立功。针对被告人尚某的犯罪构成，公诉机关与审判机关存有不同意见。一是，公诉机关认为尚某构成强迫卖淫罪和拐卖妇女罪，二是，审判机关最后判决被告人尚某构成强迫卖淫罪，公诉机关认为构成两罪的理由是：首先，尚某具有限制人身自由暴力强迫张某卖淫的故意，且有实施行为，其强迫卖淫行为已经既遂。其次，在强迫卖淫行为没有赚到钱之后，尚某为了弄到钱花，便将张某卖给闵某，由闵某带领张某实施卖淫行为。尚某和闵某构成共犯，具有拐卖妇女后迫使其卖淫的加重情节。最后，公诉机关的量刑建议为有期徒刑12-13年。审判机关判决构成一罪的理由是：尚某出于强迫卖淫赚钱的主观故意，在自己带领张某卖淫未果后，便将张某转让给闵某，2000元钱是提前收取的卖淫获利，闵某与尚某构成事中共犯，由于闵某强迫张某卖淫多次，构成强迫卖淫罪的加重情节，尚某属于牵连犯，考虑到尚某的立功情节，最后判处被告人尚某10年零6个月的有期徒刑。笔者认为本案的定性对被告人的量刑处罚有着重大影响。被告人尚某行为的罪数形态是我们要进行深入分析的，属于实质的一罪中的想象竞合犯？还是属于处断一罪中的吸收犯？牵连犯？亦或是犯意转化？另起犯意？一、想象竞合犯的定义为：一个行为触犯了数个罪名的情况（张明楷《刑法学》），在本案中，尚某具体实施了两个行为即强迫卖淫、出卖妇女，那么这两种行为是否能做为一个行为认定呢？关于“一个行为”的认定，在理论上有基于自然的观察的学说、基于社会的一般见解的学说与以构成要件为基准的学说。所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与数个罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。至于达到何种程度的重合关系时，才被认定为一个行为，在理论上存在争议。主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时，才是一个行为；一部重合说认为，只要各自然行为在某一点上重合，就是一个行为；着手一体说认为，各自然行为在着手实行阶段一体化时，则是一个行为；不能分割说认为，实施其中一种自然行为就必然实施另一自然行为时，方为一个行为。（参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版，第489页。）多数学者采取主要部分重合说。依据该理论，不能说明尚某的强迫卖淫行为与出卖妇女的行为之间具有主要部分重合，因此，尚某的是实施了两个犯罪行为，故而也就同时触犯了两个罪名，不属于想象竞合犯。二、吸收犯的定义：指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如．行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。吸收犯具有以下特征：(1)具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成，则不可能成立吸收犯。(2)数行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名，就不成立吸收犯。(3)数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。结案本案来看，尚某的强迫卖淫行为与并不是拐卖妇女行为必经发展阶段，拐卖妇女行为也不是强迫卖淫行为的当然结果，因此，尚某的行为不属于吸收犯。三、牵连犯的定义：是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。牵连犯有三个特征：(1)必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观工具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；(2)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(3)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。关于牵连关系，在理论上有不同主张：客观说认为，只要客观上二种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折中说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化；只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。（参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页以下）通说采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。具体到本案中，尚某的犯罪目的是什么？其最初的目的为强迫张某去卖淫，用卖淫所得款来维持自己的日常生活，为了得到能够长期获利。其后，在尚某不能找到合适卖淫场所后，尚某就通过拐卖妇女的行为，获利2000元，是短期一次性获利的行为。拐卖妇女的犯罪目的与最初想通过张某长期获利的目的行为是截然不同的两种犯罪目的。依照类型说，只有强迫卖淫行为通常用于实施拐卖妇女犯罪的，才能认定牵连犯。显然，本案中尚某的行为不具有该特性。不属于牵连犯。四、犯意转化，是指行为人在犯罪行为的过程中，改变犯罪故意从而导致此罪与彼罪的转化。主要有两种情形：（1）犯罪预备的此犯意在实行阶段转化为彼犯意，即行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。如预备阶段是盗窃财物的故意，并为此准备了相应的工具，但进入现场后，发现有人在现场，于是实施了暴力抢劫行为，在这种情形下，原则上采用实行行为吸收预备行为的处理方式，如上述情况，就应以抢劫罪论处，（2）在实行犯罪过程中的犯意转变。如甲在故意伤害乙的过程中，改变犯意，意图致乙死亡而直接杀死被害人，对此，原则上遵循这样的处理思路：犯意升高者，从新犯意（即以变更后的犯意为准）；犯意降低者，从旧犯意（即以变更前的犯意为准）。本案中的尚某并不属于犯意转化的情形，因为尚某最初的预备和实施阶段，都是欲强迫张某卖淫，长期获利，最后尚某的强迫卖淫行为已经既遂。随后的拐卖妇女行为也不是在犯罪过程中的犯意升高或降低，而是另一个新的犯罪行为实施。五、另起犯意是指在实施犯罪行为过程中，因某种原因出现（即前一犯罪行为既遂、或中止、或未遂），停止原犯罪行为而另起其它犯罪故意，实施另外一个犯罪行为。对于另起犯意者，原则上应实行数罪并罚。如，甲在深夜翻墙进入乙家中盗窃财物5000元，发现乙一人躺在床上，继而采取了暴力手段将乙强奸。对此，由于甲的强奸故意是在盗窃行为完成后产生的，故对甲应以盗窃罪和强奸罪并罚。在本案中，尚某的先行为——强迫卖淫已经完成，由于没有获利，尚某为了金钱就只能重新策划实施一个新犯罪行为——拐卖妇女。本案中拐卖妇女价款2000元定性为买卖妇女的价款更为恰当。虽然这2000元并不能反映拐卖妇女活动中的正常市场价值，但在本案中，尚某在无法从强迫卖淫行为中获利后，势必要通过其他方式来完成其赚钱的犯罪动机。进而转变了自己的犯罪目的，将张某拐卖后一次性获利。提前收取卖淫获利款不符合客观情况，尚某无法预知闵某以后能否带张某继续卖淫的行为，在将张某交给闵某后，就丧失了对张某的人身控制，闵某带领张某在什么时间、什么地点、去做什么，根本一无所知。尚某如何能从张某身上获利?所以，尚某收取的应当是拐卖妇女的赃款。属于另起犯意的范畴。因此，该案属于数罪，依据法律规定，应当进行数罪并罚。公诉机关指控的两个罪名是合理的。但笔者认为尚某和闵某不构成共同犯罪，且公诉机关对于尚某的量刑情节是不合适的。尚某并未强迫张某卖淫交易成功，故只应按照强迫卖淫罪的一般情节量刑，量刑起点为5-10年有期徒刑。由于尚某并不能确定闵某购买张某后是否继续强迫卖淫行为，二者是没有共同犯罪故意的。拐卖妇女后的强迫卖淫行为是闵某个人实施的。尚某总共实施了两个犯罪行为，不能再把拐卖妇女后的强迫卖淫行为重复评价，如重复评价，那么就会出现尚某实施了强迫卖淫、拐卖妇女、强迫卖淫的三个行为，这与尚某犯罪的主观故意和闵某犯罪的客观事实是不符的，故而对此不应作为加重情节，尚某的量刑起点应为5-10年有期徒刑。如果数罪并罚，那么该案的最低起刑点仅为5年有期徒刑。显然这样的量刑幅度是对被告人是有利的。综上，通过这样一起个案，我们可以对罪数形态有着较为直接深入的了解。从中可以分析出犯意转化与另起犯意的共同和区别。参考书目：1、张明楷《刑法学》，法律出版社，2004年1月版。2、吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996年版。3、[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版。

我国票据在担保物权制度中的问题研究摘要：经济的不断发展必然产生新的经济交易形式。我国《物权法》在权利质权一节中规定了关于票据作为权利质权进行质押的情况，但是，票据是否能够进行抵押与留置，物权法并没有明确的规定。因此，对于票据是否能够进行抵押与留置确有需要进一步研究以阐明票据是否能够进行抵押以及留置。更进一步讲，如果能抵押和留置，又应该怎样规制这两种行为。只有通过这样的研究，我们才能完善票据在担保物权中的应用，从而提高经济效率，促进经济的发展。关键词：票据法担保物权抵押权权利质权留置权一、票据作为权利质权应用的辨析在我国《票据法》中，没有规定票据在担保物权中的应用。立法机构将这一问题放在了《物权法》法中，通过《物权法》对这一问题做了规定。《物权法》第二百二十三条规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。这一条规定在权利质权一节中，所以，可以说票据实际上是做为一种权利进行质押。《物权法》在第二百二十四条中同时规定了票据进行质押时，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。虽然《物权法》这两条看似对票据质权的成立做出了规定，实际上，这个规定内容是很空洞的，这就会导致在实践操作中很多问题的出现。票据的无因性是票据最根本也是最为重要的特征之一，同时也是票据在经济流转中最强有力的保障。但实际上，票据的无因性是一把双刃剑，虽然它大大保护了票据流转的安全性，但在现实的经济交往中，确实存在这样一些行为，这些行为本身并不违法，但是行使这些行为的持票人确实不适宜享有票据的权利，即出现持票人与票据权利相分离的情形，票据的质押权就是这样一种情形。票据的权利包括请求权与追索权，其中，请求权针对的是出票人，追索权针对的是持票人的前手。所以，票据质押实际上质押的就是请求权与追索权，这也就是票据被放到权利质押这一节的原因。到目前为止，国家尚未出台关于票据质押的物权法解释，所以票据质押唯一的根据就在于《物权法》的第二百二十四条。在大多数情况下，票据是有权利凭证的，根据物权法之规定，在签订了书面合同的情况下，只要将票据交付于对方，票据的质权就算是成立了。但是，既然票据在实质上是将追索权与请求权转移给对方，对方就取得了票据权利，并且是合法取得的，那么根据票据的无因性，票据的质权人当然有权行使该票据的权利。《物权法》第二百二十五条实际上考虑的就是这样一种情形。如果，将票据局限于两方之间，这一规定没什么问题，但是，当持票人这个时候在将票据进行转让又如何呢？当然，《物权法》第二百一十四条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是，这一条是规定在动产质权一节，所以这一条规定并不必然适用于票据持有人的转让情形。根据票据无因性理论，合法的票据持有人当然有权进行票据的转让，但是，在票据被质押的情况下，这种情况显然不太合适。《票据法》中仅仅规定了欺诈、胁迫等票据无因性的例外情形，不包括上述的情况，所以，针对上面这种情形找不到一种解决的办法。笔者认为，解决上述问题的办法在于改变有权利凭证的情况下质权成立的条件，即将票据质押权力的成立统一为“质权自有关部门办理出质登记时设立”时才成立。这样，经过有关部门（在这里应该指银行等出票的金融机构）的登记，票据的质押有了一种公示的效果，对持票人票据的转让就有了约束。这并不是阻碍了票据的转让影响了经济效率，而是保护了经济的安全，交易的稳定。或者，在不影响票据价值实现的情况下，允许票据持有人转让票据，就票据所实现的财产优先进行受偿。二、票据能否进行抵押的思考通过上文对票据质押的考量，我们可以得知票据实际上指的是两个权利，即请求权与追索权，所以，票据质押时，是将这两个权利质押给对方占有，也正因为如此，票据才作为权利质权出现。我们知道，抵押是在不转移占有的情况下就一个财产给予对方就该财产优先清偿其债权的权利。根据物权法的规定，抵押权的范围限于不动产及其他财产。不动产的范围是明确的，主要是土地使用权和地上附着物。但是“其他财产”如何界定，《物权法》规定了可以抵押的财产以及明确禁止抵押的财产，但两者都没有明确说明是否包括票据，这就给票据是否可以进行抵押留下了研究的余地。票据的实质在于请求权与追索权。权利当然也是可以抵押的，但是这种抵押到目前为止仍仅限于对于不动产所享有的权利。不动产上的权利之所以可以进行抵押是由不动产本身的性质决定的，无论不动产转移与否它始终在那个地方，无法转移，况且，不动产的抵押是需要登记的。另一方面，不动产往往具有价值比较大的特点，所以在不转移占有的情况下，可以在其之上设立还几个抵押，充分显示出不动产的价值，促进各种交易的产生。与之相反，票据上的请求权与追索权是不适于抵押的。首先，票据本身是没有价值的，其价值就体现在它本身所具有的权利上。其次，由于票据无因性理论的存在，即使票据抵押了，票据持有人依然可以进行转让，利用票据进行交易，或许可以用交易所的货物进行清偿，但是这毕竟是一种理想状态下的思考，实践中并没有这么简单，这显然是不利于抵押权实现的。这种情形不同于质权中允许持票人转让的情况，因为这里的票据没有发生占有的转移，难免不会产生损害票据价值的情况出现。三、票据能否进行留置的思考《物权法》中规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”可以看出，留置的范围仅限于动产，不包括权利。另一方面，留置在实质上是一种自救的权利，它是债权人在自己的权利受到可能得不到实现的紧迫形势下，针对债务人与之相关的财务所采取的措施。票据很显然在现实社会中是不能留置的。首先，票据的实质是权利，权利本身当然是不能够留置的，权利之让与总需要一定的程序保障，显然，留置的情况下是没有这种程序的。其次，票据不一定总是有权利凭证，即使都有权利凭证的情况下，票据在客观上也仅仅表现为一张纸，债权人总不能去抢债务人手中的那张纸来行使所谓的对票据的留置权，这显然是不合理的。再次，物权法规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”票据仅仅体现为能够进行一种等价交换的价值，他与任何交易中的法律关系都没有关系，即使有关系，也只能说它有可能被用于这一次的交易，这显然不符合留置的精神。通过上文的论述，笔者对票据在担保物权中的应用进行了思考，可以看出，票据仅仅适合用于质权的设立，并且，就这一点，物权法也应该进一步修改，将质权设立的条件进行统一，即质权之设立都需要进行登记。由于票据本身的性质尤其是它的无因性，票据是不能用于抵押以及留置的，这不仅体现在票据本身的性质上，同时也不符合抵押与留置的特点。就这一问题，物权法也应该修改，明确禁止票据的抵押与留置，尤其是应该明确票据不能进行抵押。当然，物权法的修改是要经过严格程序的，立法机构可以再没有对物权法修改之前对票据在物权中的应用问题做出相关的司法解释，这样，就避免了票据在实践中应用混乱得情形，也才能够保护经济交易的安全，促进经济的健康发展。

论寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的区别与竞合【内容摘要】我国刑法中对寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的罪状描述以及立案追诉标准有重合之处，本文作者通过实际案例，从犯罪构成和刑法竞合的理论上对两罪做一区别。并对刑法理论中的罪数理论做一简要总结。【关键词】寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，罪数理论，法条竞合，定罪量刑。赵某在一家ktv歌厅工作，2009年一个晚上，在服务过程中，一位客人因琐事将赵某的手机摔坏，衣服撕破，赵某报警处理。歌厅经理谭某为避免事态扩大，主动提出代客人赔偿赵某手机和衣服损失。第二天，赵某到歌厅找谭某索赔损失，谭某予以拒绝，赵某协商半小时无果后，打电话约来三名男青年张某、王某、李某，将歌厅灯具、玻璃门、啤酒等物品砸损，经鉴定物品损失价值为2561元。现赵某及张某、王某、李某因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。办理该案件时，就赵某及张某、王某、李某的行为如何定性，存在两种不同意见。一种意见认为：该案应定性为寻衅滋事罪，另一种意见则认为：该案件应定性为故意毁坏财物罪。认为定性为寻衅滋事罪的理由是：一、主观方面，赵某等人是出于流氓动机，其无理取闹任意损毁他人财物的主要目的是耍威风、要场面，追求精神上的刺激，从而破坏公共秩序；二、侵犯的客体上，所侵犯的是公共秩序，虽然客观上也使谭某的公私财物受到一定损害，但从本质上看，主要是严重干扰了他人正常的经营活动，危害了社会公共秩序。认为定性为故意毁坏财物罪的理由是：一、赵某等人主观上是为了泄愤、报复谭某，是以特定的个人的财产作为侵害对象的，毁损他人财物是其犯罪动机；二、客观上，赵某的行为不是“无事生非”，且赵某等人也不属于强拿硬要、任意毁损公私财物。谭某对赔偿问题的出尔反尔是诱发该犯罪的直接原因；三、从侵犯客体看，其所侵犯的主要是他人的财产权利，故而符合故意毁坏公私财物罪的犯罪构成要件。笔者认为该案件的定性值得探讨，案情虽然简单，但却涉及寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的区别与竞合，笔者先从两罪的区别上阐述。首先，主观方面来看，赵某等人是出于发泄怒火、报复谭某的动机采取的毁坏财物的行为，主观心态认为：既然谭某你出尔反尔，不赔偿我的损失，那么我就让你也跟着倒霉。在内心中，并不存在流氓动机。而寻衅滋事罪的犯罪动机则是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心里需要，追求精神刺激，填补精神上的空虚。其次，侵犯的客体是公共秩序还是公民的财产权利。赵某的行为明显是针对财物而去的，损毁的是谭某个人财产，侵犯谭某的财产权，是对谭某个人的威胁，对于公共秩序的侵犯则不明显。当然赵某侵犯财产权的行为也是对社会公共秩序的一种挑战，但显然赵某损毁财物、影响谭某经营的行为给谭某造成的经济损失，其重点应是公民的财产权。而寻衅滋事罪侵犯的客体重点体现在对公共秩序的严重破坏，干扰不特定多数人的正常工作生活秩序，对不特定多数人产生威胁。再次，寻衅滋事罪在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序的行为。“随意性”是寻衅滋事罪的核心要素，“无事生非”是寻衅滋事罪的基础。故意毁坏财物罪表现为毁灭或者损坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为，针对特定人的特定物所采取的损毁行为。纠集三人以上公然毁坏公私财物的，应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任。通过两罪的比较，我们发现两罪具有刑法上的竞合。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条：【故意毁坏财物案】故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成公私财物损失五千元以上的；（二）毁坏公私财物三次以上的；（三）纠集三人以上公然毁坏公私财物的；（四）其他情节严重的情形。第三十七条第【寻衅滋事案】（三）项规定：强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物三次以上或者具有其他严重情节的；以寻衅滋事罪立案追诉。在犯罪构成的客观方面上，会出现寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪的法律竞合，在同一犯罪事实的前提下，法律条文对该行为做了双重规定，在一定程度上就会出现损毁财物价值低，但定罪量刑反而高的情况。该案中，赵某损毁谭某的物品价值2600余元，以寻衅滋事罪逮捕，如果赵某等三人损坏谭某财物价值超过5000余元，反而有可能以故意毁坏财物罪定罪量刑。这样量刑幅度低于寻衅滋事罪。这一情况明显违背了我国刑法中的“罪责刑相适应”的原则。对于寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的刑法竞合，笔者认为：应对该案件的罪数做一分析。我国对于刑法竞合理论主要有三种：法条竞合、想象竞合、实质竞合。由于实质竞合是以并罚为前提的，因此，在德、日等国的刑法理论中，都以讨论实质竞合如何处理为主，相当于我国刑法理论中的数罪并罚。在我国刑法理论中，数罪并罚制度是在刑罚论中讨论的，因而在罪数论中的实质竞合实际上是对数罪的讨论。该案件不存在数罪的问题。那么该案件是属于法条竞合还是想象竞合？想像竞合与法条竞合的根本区分，应从事实与法律的关系入手。想像竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题；而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想像竞合。问题的关键在于：对某一行为法律上是否有明确的界定。（1）笔者认为该案件的犯罪行为是单数，法律适用出现了复数，且寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪两个罪名之间存在一定的交叉逻辑关系，属于法条竞合。刑法中的竞合理论即我国刑法理论中的罪数论，关系到定罪与量刑。正如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼所言，罪数问题是很多刑法制度的交合点。法条竞合，又称法规竞合，是指行为单数而法律复数的情形。（2）在我国刑法中，法条竞合主要是指法条之间的交错关系，因而更多的是一种评价性的法条竞合。日本学者泷川幸辰把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合。在特别关系中，特别规定要比一般规定优先适用的情况是从逻辑上决定的，是从事物的性质产生出来的当然逻辑，因而是逻辑性的法条竞合。在其他关系的法条竞合中，则要既把具体情况考虑进去，又要把价值判断的结果加以比较后再行确定，即怎样竞合的判断是属于评价性的，因而是评价性的法条竞合。(3)在我国的刑罚理论中，法条竞合主要有以下四种类型：（一）普通法与特别法的竞合，一般被称之为特别关系，这是一种逻辑性的法条竞合，也是最常见的法条竞合。德国学者指出，如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素，且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的，即存在特别关系。在特别关系情况下，也就产生了从属的逻辑上的依赖关系，因为实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则不构成特别关系。在此等情况下，一般性法律不被适用，而是遵循“特别法优于一般法适用”(4)的原则。（二）部分法与整体法的竞合，在我国刑法理论中称为包容竞合，并将整体法规定的犯罪称为包容犯。例如，《刑法》第239条规定的绑架罪，将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”作为加重处罚事由并规定了死刑，从而使我国刑法中的绑架罪与过失致人死亡罪和故意杀人罪发生部分法与整体法之间的竞合。包容犯大多是行为人犯有两罪或者两罪以上，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容犯的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式使行为受到较重处罚，致使数罪并罚制度未能发挥其应有的作用。（三）轻法与重法的竞合，在我国刑法理论中称为交互竞合，指两个罪名概念之间各有一部分外延竞合的情形。德国刑法理论称其为择一关系。对于择一关系，立法上以何罪论处未做规定，任由司法自由裁量。但这种裁量又不能随意的裁量，而应以重法论处。具体到法条适用上就是重法优于轻法原则。正如日本学者指出：“在择一关系中，在不能并存的两个规定的关系中，只适用规定着重刑的那一个。”（5）（四）基本法与补充法的竞合，我国刑法理论中又称为偏一竞合。在大陆刑法理论中称为不错关系。德国学者Honig认为：如果数个法条以不同的侵害阶段来保护同一法益，则数法条之间相互处于补充关系。适用主要规范，不适用补充规范，因为主要法的实现必然会贯穿补充法，所以较低危险的侵害阶段被视为较不重要，不被考虑在内。（6）例如，我国刑法中拐骗儿童罪与拐卖儿童罪，拐卖以拐骗为前提又超出了拐骗，当行为人实施拐卖儿童行为时，两者之间存在偏一竞合。拐骗儿童罪是补充法规定，拐卖儿童罪是基本法规定。根据基本法优于补充法的原则，应以拐卖儿童罪论处。在我国刑法中，偏一竞合是极个别的。综上，笔者认为本案虽然存在着寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪法条竞合，通过以上对犯罪构成的分析，该案定性为故意毁坏财物罪较为合适，既没有放纵犯罪，也没有违背罪责刑相适应的原则。结合法条竞合的理论，寻衅滋事罪对毁坏财物的规定应视为普通法的规定，故意毁坏财物罪的规定应视为特别法的规定。遵循“特别法优于一般法”的原则。该案定性为故意毁坏财物罪是合适的。目前，各司法部门对这两种罪名的理解和区分标准很不一致，甚至同一部门对于相同性质案件的处理也会前后不一。因此，理论界有人提出将寻衅滋事罪293条第（三）项：强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。从罪状中删除而纳入刑法第275条故意毁坏财物罪的犯罪构成，即不管主观上出于什么动机和故意，只要未构成其它犯罪，则以故意毁坏财物罪定罪。我国刑法分则中寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的定位有一定的重复性，刑法第293条寻衅滋事罪第（三）项中“任意毁损财物”现实中并无太大的存在意义。在刑法分则的罪名体系中，寻衅滋事罪经常被理解为一个具有堵截作用的口袋罪名，即侵犯社会秩序的行为如符合各相关犯罪的构成要件，则以各相关犯罪定罪，只有在不构成相关犯罪要件但确实严重破坏社会秩序时，才以寻衅滋事罪定罪。针对故意毁坏财物这一行为来讲，只有故意毁损财物尚未达到故意毁损财物罪但又严重扰乱了社会秩序才有必要以寻衅滋事罪论处。笔者认为，鉴于故意毁坏财物罪的罪状中“或者有其他严重情节的”的表述足以涵盖故意毁坏财物数额尚未达到较大标准但确有严重破坏社会秩序的情形，且故意毁坏财物罪的法定刑与寻衅滋事罪相差不大,因此在司法实践中，对于类似本案的众多案件，不按寻衅滋事罪而以故意毁坏财物罪定罪处罚不仅不会放纵犯罪，而且还可以避免实践部门许多不必要的分歧。注释：（1）（2）、参见陈兴良：《刑法竞合论》，20062期《法商研究》第103页。（3）（5）、参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第169页。（4）、参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特，《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，法律出版社2001年版，第868页。（6）、参见陈志辉：《刑法上的法条竞合》，台湾1998年版，第57页。参考文献：（1）、《刑法学》第二版，张明楷，法律出版社，2003年7月第二版。（2）、《中国刑法论》，杨春洗、杨敦先，郭自力，北京大学出版社，2005年1月11日出版。（3）、《刑法总论》，赵秉志，中国人民大学出版社，2007年8月出版。