陈清旭

在一起被告人吕某涉嫌故意伤害致人重伤的刑事案件中，陈清旭律师全面分析案情，研究辩护要点，成功获得法院判决2年、缓刑3年的理想结果。以下为辩护要点：《关于被告人吕某涉嫌故意伤害罪一案的辩护词》尊敬的审判长、审判员：广东知明律师事务所接受被告人吕某的委托，指派陈清旭律师担任其在审判阶段的辩护人。辩护人经过阅卷及会见被告人，基本了解案情，对本案定罪没有异议，就量刑部分现发表辩护意见如下：一、被告人行为构成防卫过当，应减轻处罚1、本案系被害人曹某带人围殴被告人引起。根据证人陈殿生的《询问笔录》：“突然看到有一个男子被三个男子追着打，刚好追到我店门口打了起来”，结合证人曹仕伟的《询问笔录》：“曹某发现了以前砸他哥哥麻将馆的那个人骑着电动车，往24区那边一个小区去了，曹某就叫我们一起过去抓那个人”，充分证明本案因曹某带人围殴被告人而起。2、被告人为避免人身安全受到更为严重的不法侵害，被迫反击和制止被害人吕某等人正在实施的围殴行为。根据证人陈殿生的《询问笔录》：“突然看到有一个男子被三个男子追着打，刚好追到我店门口打了起来。过了一会，又来了两名男子帮那个被打的男子，后来他们六个人打在一块”，以及被告人第一次的《讯问笔录》：“这时他弟弟（即曹某）一起的几个人就拦住我和他弟弟一起打我，我就随手拿了我的电动车锁和他们对打”，清楚地表明被告人吕某受到被害人曹某等人的拳打脚踢下，为保护自身的生命权与健康权，被迫向曹某等围殴者反击。3、被告人吕某的防卫行为部分超过了制止围殴行为的必要限度，造成了被害人的人身伤害。辩护人认为，尽管被告人的行为客观上造成了人身伤害，但在当时的混乱情形下，被告人为了保护自身和妻子的生命安全，我们不能苛求被告人恰到好处地进行自我防卫，于法于清于理都缺乏期待可能性。4、被告人吕某在制止被害人的殴打行为后，主动终止防卫行为，并自行到医疗部门就医。综上所述，被告人吕某为了保护自己和妻子的生命安全，制止与反击被害人曹某等人正在进行的围殴行为，在正当防卫过程中失手致人重伤，超出了正当防卫的必要限度，无论在法律上还是在事实上均构成防卫过当。根据《刑法》第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。二、被告人的其他从轻处罚情节1、被告人吕某主观恶性不大，被害人曹某对本案伤害事实的发生存在重大过错，其率人主动殴打在先，被告人吕某被迫防卫在后，被害人应分担部分责任。2、被告人到案后主动坦白，认罪态度好。根据证据材料显示，被告人吕某被公安机关抓获后，如实交代案件情况，坦白认罪。3、被告人吕某能够积极赔偿被害人损失，并获得被害人的书面谅解。在法院主持的调解中，被告人积极赔偿被害人损失，最终达成一致意见。4、被告人出身农村，父母年逾七十，小孩刚满三岁，需要被告人维持整个家庭的生计。综上辩护要点，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，被告人吕某在防卫过当的前提下，被害人存在一定过错，被告人主动坦白，认罪态度好，有悔罪表现，获得被害人书面谅解，存在法定、酌定等减轻、从轻处罚情形，请求合议庭对其减轻处罚，并适用缓刑，更有利于维护社会和谐稳定，维护家庭和谐稳定。以上辩护意见，敬请合议庭采纳。辩护人：陈清旭

2011年8月，王小姐通过广告了解到宝安某楼盘正要预售，便到该楼盘售楼处了解楼盘情况，受到了售楼小姐热情周到的接待并看了某楼层具体的户型结构后，当日便交了购房定金十五万元。他日冷静下来后经实地查看及多方了解：觉得自己当初作出的买房决定非常仓促，该处楼盘其实并不符合自己的购房要求，便盟生出退房退定金的意愿。当王小姐将退定金的想法告知给当初的售楼小姐时，得到的是冰冷的拒绝的面孔。王小姐想到了寻求法律的帮助，在咨询了多位律师都被告知退定金无望时，王小姐通过朋友介绍找到了陈清旭律师。通过对认购书及楼盘详细情况的了解后，陈清旭律师以高度的敏锐抓住解决纠纷的致胜关键核心点：认购书的签定在楼盘预售的前一日，且认购书上明确规定：售楼处有义务将正式的房地产买卖合同文本及补充协议、土地使用权出让合同书及其补充协议、《房地产预售许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等资料提供给购房者查阅的并予以说明。本案认购书的签定早于楼盘预售日期，以上资料并未在售楼处公示更未提供给王小姐查阅及予以说明，涉嫌欺诈。因此，陈清旭律师接受委托后，通过与售楼处、楼盘开发商等各级领导的艰难斡旋、谈判，达成调解意向：退回王小姐定金十五万元整！本案按预先设想的顺利落幕，也免去了耗时、费力的诉讼程序。

2011年9月26日晚，委托人张XX驾驶货车自香港通过XX口岸入关时，海关X线检查设备时据称发现车底有个“黑影”，工作人员要求张XX将货车驶入货台查货，并要求张XX打开货车尾箱进行查看，在未发现任何可疑物品的情况下，扣留了货车及车上货物，并要求张XX于次日早7：00再次到海关配合工作人员查货。9月27日，经过一系列查验手段后，海关出具了《海关查验记录单》，内容如下：一、货物及运输工具查验情况：ATA。二、其他查验情况：1、随机开拆22件，所查货物与申报相符，检查货物未发现漏藏；2、机检存疑，经查疑点（变速箱与传动轴结合部）未发现未申报物品。”虽然查无违法行为，海关还是把货车扣住不放，据称要继续调查，但过后又一直没有跟张XX联系。张XX于10月26日前往海关要求放车，遭拒绝，扬言要张XX交出可疑物品。张XX再三要求仍拒不放车。本律师经过研究，认为海关扣押车辆证据不足，凭主观怀疑办案有违规执法之嫌。于是，向海关发出律师函，在陈述案由之后，严正指出海关违规执法的事实和后果：“根据疑罪从无的法律原则，委托人没有违法犯罪行为。而贵海关对于2011年9月26日扣押委托人车辆至今的执法行为：既未依法律规定出具扣留凭单；更未书面说明扣留车辆的理由及法律依据。据此，贵海关的扣押车辆行为无任何事实及法律依据，存在凭主观怀疑办案之嫌疑！对此，委托人强烈要求贵海关根据海关法及相关法律规定，及时解除对委托人车辆的违法扣留行为，以免因错误扣押而产生国家赔偿之法律诉讼！”海关收函后次日即通知本律师表示同意放回扣押车辆，第一时间维护了委托人的合法权益。

（一）对工作地点的约定不宜过细按《劳动合同法》规定，工作地点条款是必备条款，用人单λ在劳动合同上必须注明劳动者的工作地点，如对工作地点的调整须经双方协商而定，用人单λ不能单方变更工作地点。故建议用人单λ对于岗λ不是很同定，在劳动合同履行过程中可能存在不断变更的员工，可以在劳动合同中约定一个较大的范Χ，如工作地点约定为公司注册地，即在某城市的某个区，也可约定为某城市。当然，用人单λ须在规章制度中对岗λ作一定的说明，以确保变更合同的合理性。（二）对工作岗λ设置期限劳动合同期限较长时，用人单λ如想掌握一定的调整员工的主动权，可以将劳动合同期限与工作岗λ期限分开设置，一个较长的劳动合同期限内，先对员工的工作岗λ约定一个较短的工作岗λ期限，在该工作岗λ期限届满后，用人单λ可根据需要重新聘用员工到一个新的岗λ。（三）增加一些弹性条款用人单λ不可能罗列出全部可变更的情形，因此，用人单λ在设计该条款时，增加一些弹性条款，如用人单λ在劳动合同中约定“甲方（用人单λ）可以根据生产和经营需要及乙方（劳动者）的身体状况、工作表现、工作能力，对乙方的工作岗λ、工作地点及职务作一定的调整，工资报酬也随之变更，乙方愿意服从甲方的安排”。这样一来，用人单λ只要对生产经营需要的情形及岗λ职责要求有详细描述，平时对劳动者本身的情形变更作记¼当约定的条件出现，用人单λ即可作相应的调整。

所谓“多面思维”，就是考虑案情时要换位思考，从原告、被告、法官等各个不同角度分析案情，研究案情，找准案件突破口，实现预期目的。如此一来，同样一个案件，我们可以把它做成两个甚至更多的案件，从而进一步提高自身的业务能力。下面，试举一例加以说明。原告王某与被告余某于2010年9月5日签订一份《二手房买卖合同》，约定房屋转让成交价为人民币170万元，双方还约定了违约金条款和定金条款。当日，王某将20000元定金通过银行转账形式交与余某。2010年11月中旬，王某突然提出以《深圳市人民政府办公厅关于进一步贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的补充通知》即“限购令”为“不可抗力”要求解除合同，并退还定金。余某不同意退还定金，并要求继续履行合同义务。如此一来，这就牵涉到多面思维的问题。作为原告方，他可能会这样思考：原告方的情形属于不可抗力，非归结于原告过错，无须承担违约责任，要求退还定金；继续履行合同对于原告不能实现合同目的，请求人民法院解除合同。作为被告方，他可能会这样思考：原告方的情形不属于不可抗力，系原告方自身过错，导致合同未能履行，要追究原告违约责任，并要求原告支付合同成交价的20%违约金；原告故意违约，定金不予退还；请求法院判决原告继续履行合同，实现合同目的。这样一分析之后，双方的争议焦点会集中到不可抗力的认定、违约责任是否承担、合同是否继续履行这三个方面，我们只要深入查找法律法规，分析证据材料，形成完整证据链，攻其不备，穷追猛打，直击要害，就能够最大程度地争取胜诉。

2010年1月4日自《劳动合同法》于2008年1月1日实施以来，用人单位与劳动者的权利义务均得到进一步的明确和细化，对促进和谐劳动关系的形成起到极大的作用。具体到劳动合同的解除情形，用人单位往往青睐于依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。究其原因，综观《劳动合同法》全文，劳动者即使处于“三期”（孕期、产期、哺乳期），只要符合第三十九条的情形，用人单位也可依法单方解除劳动合同，而且还不须支付经济补偿金或经济赔偿金。但是，在实践中，用人单位往往弄巧成拙，未能准确、全面地理解该条文涵义，造成违法解除劳动合同的被动局面。本文试图从理论与实践给大家作一分析，并提出具体解决方案。一、关于第一款“在试用期间被证明不符合录用条件的”的理解与策略1、条文理解。（1）录用条件，是指用人单位在招用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。用人单位与劳动者订立书面劳动合同，并依据劳动合同期限长短约定不同的试用期，主要是为了考察所招用的劳动者是否符合用人单位所提出的要求和标准。在试用期内，如果劳动者符合用人单位的录用条件和标准，双方将继续履行订立的劳动合同；如果劳动者被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准，或不能胜任劳动合同中约定的工作或岗位，依据《劳动合同法》第三十九条第一款规定，用人单位可以与其解除劳动合同。劳动者在试用期是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时劳动者的文化水平、技术水平、身体素质、内在品质等为标准。在具体录用条件和标准不明确时，才以是否胜任劳动合同约定的工作或岗位为标准。（2）值得注意的是，企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试用期内；若超过试用期，即便员工的考核结果不能达到要求，企业也不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。2、策略：如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件。劳动者试用不合格，包括完全不具备录用条件和标准，不完全具备录用条件和标准两种。无论属于那种情况，用人单位都必须提出合法有效的证明，否则就会因举证不能而无法与劳动者解除劳动关系。至于如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件，笔者认为，用人单位应当注意做好以下几点：（1）在发布的招聘简章、招聘信息中明确录用条件和标准。录用条件必须有具体的可操作性的内容，即这个录用条件与被录用的员工相对照，从客观上可以判断是否符合标准。比如要求应聘者“没有受过行政处罚”或者要求“必须通过英语六级考试”这些录用条件是比较明确具体，具有可操作性；但是若规定“有良好的人际沟通能力”这种录用条件虽然也是合情合法的，但是用人单位不能以试用期间的劳动者不符合此录用条件为由解除劳动合同。因为这个录用条件不好衡量与操作，主观性很强，很难与劳动者相对照得出是否符合的结论。因此，用人单位发布招聘信息时，除了注明对职位的一些基本要求（如年龄、职业技术、学历等）外，还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，并在与劳动者订立劳动合同时，再次以员工手册、岗位职责说明书等书面形式明确告知并签字确认。（2）建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同。考核结果也要行使告知义务，绝不能暗箱操作。考核应当客观，建议在试用期内应合理安排每次的考核周期，以保证考核的公正。（3）必须在试用期内作出与劳动者解除劳动合同的决定并送达给劳动者。超出试用期再以该理由提出解除劳动合同是不能得到支持的。实践中若试用期后未办理劳动者的转正手续，也不能认为还处在试用期，用人单位也不能以此为由解除劳动合同。二、关于第二款“严重违反用人单位的规章制度的”的理解与策略1、条文理解。（1）规章制度做到合法有效。首先，内容要合法。虽然用人单位有权根据自身实际情况制订规章制度，但制订出来的规章制度内容必须符合法律规定，并不得与劳动合同或集体合同的规定相悖。其次，程序要合法。《劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。再次，规章制度要公示。规章制度制订后，在劳动争议处理过程中并不会当然地作为处理依据，还须经过公示程序。《劳动合同法》第四条第4款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定公示，或者告知劳动者。（2）“严重违反”的界定。如何认定劳动者的行为是“严重违反规章制度”？何种行为属严重，何种行为不属严重，法律上并没有具体标准。因此，规章制度中应当对这个概念进行量化，明确规定哪些情况属于严重违反规章制度的行为且可以解除劳动合同，以便解除劳动合同时有充分依据。比如，某一时限内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违反规章制度。2、策略：如何证明严重违反用人单位的规章制度。（1）首先，认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，合法有效的规章制度是用人单位辞退违纪员工的重要依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。换言之，只有依据合法有效的规章制度作出的辞退决定，才可以成为仲裁机构或者法院的判案依据。所以，用人单位一定要建立一系列合法有效的规章制度，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的依据。（2）其次，规章制度只有让员工知晓才产生法律效力。如果用人单位仅仅制定了各项完备的规章制度，却没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知，该规章制度不能作为辞退劳动者的依据。建议用人单位以公告形式发布规章制度的内容，告知全体员工“若有任何意见或建议，需以书面形式在X天内向单位提出异议”，或者举行管理制度学习大会等等。最重要的是，用人单位应当保存履行了上述相关义务的证据，特别是书面形式的证据，如会议记录、公告栏照片、学习会签到表等。（3）再次，必须有证据证明劳动者严重违反规章制度。如果单位没有注意搜集保存能够证明劳动者严重违反规章制度的证据，就算是劳动者真的严重违纪，但是在劳动争议中用人单位未能举证，就会导致败诉结果。因此，在员工发生严重违反规章制度的情况下，用人单位应该及时取证，比如要求劳动者做出书面检讨或者解释、说明和承诺，留档备查是最有效和便利的方法。（4）最后，履行通知工会和本人的程序。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。所以，用人单位做出解除劳动合同的决定后一定要通知工会。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，用人单位在做出解除劳动合同的决定以后，还要将该决定及时送达劳动者，而这一举证责任在于用人单位，如果用人单位不能举证已经将解除劳动合同通知书送达劳动者的时候，将会使用人单位面临劳动仲裁时效无限延长的法律风险。综上，对于这一“万能条款”，对用人单位和劳动者来说都是一把双刃剑，在行使相应权利的同时，一定要明确相应的义务，才能做到程序合法、内容合法、实质合法。