徐永平律师

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

 (2010)吉民一终字第86号

上诉人(原审被告)中国农业银行股份有限公司四平分行。

负责人韩某某，行长。

委托代理人兰某某，该行法律顾问。

委托代理人王某，吉林吉大律师事务所律师。

被上诉人原审原告)温某某，男，1953年1月30日生，汉族，现住四平市铁西区公园北街，元职业。

委托代理人:徐永平，吉林铺民律师事务所律师。

原审第三人吉林省四平一建公司集团股份有限公司。

法定代表人:史某某，董事长。

委托代理人:赵某某，该公司办公室主任。

上诉人中国农业银行股份有限公司四平分行(以下简称四平农行)因与被上诉人温某某、原审第三人吉林省四平一建公司集团股份有限公司(以下简称一建公司)建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院(2008)四民一初字第14号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四平农行的委托代理人兰某某、王某，被上诉人温某某及其委托代理人徐永平，

原审第三人一建公司的法定代表人史某某及其委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原审法院经审理查明：温革某与一建公司于1992年11月20日签订《工程合同》，约定:“将其拟定承建的四平农行住宅楼委托给温某某施工建筑，一建公司负责工程质量监督、技术指导和内业整理;温某某向一建公司交付管理费4万元、一建公司从四平农行结算回工程款扣除相关费用及管理费后将剩余款拨付给温某某;温某某负责:按图施工、负责材料、人员机具的管理雇佣采购等，在施工过程中发生

质量、安全、伤病等事故均由温某某负责。“1993年4月25日，四平农行与一建公司正式签订《建设工程施工合同》，约定一建公司为四平农行建设住宅楼 7600平方米，合同价款：预算加系数，按国家三级取费，暂定310万元，开工日期1993午4月20日。温某某垫付前期费用96万元。温某某已经按照合同约定履行了建筑施工义务，四平农行直接与温某某协商对施工项目进行了变更，施工过程中四平农行直接向温某某支付工程款，其承建的工程94年底竣工后，四平农行强行使用。温某某为四平农行建综合楼、住宅楼、食堂、围墙等工程以及人员窝工、设备闲置损失等费用，经人民法院委托的鉴定机构审计为6434581元。

原审法院认为：一、温某某变更诉讼请求，法院应予支持。在温某某起诉该次工程合同纠纷中，因当事人主体问题，温某某多次变更诉讼请求，四平农行提出异议，根据民事诉讼法的相关规定，当事人有变更、增加诉讼请求的权利，温某某变更诉讼请求应该依法予以支持，且温某某之前的变更诉讼请求都是在法院指导下进行，温某某最初诉状就是以四平农行为被告起诉，故温某某本次变更诉讼请求应予支持。二、温某某具有本案原告诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……” 规定，温某某作为实际施工人有原告诉讼主体资格，可以以其个人名义起诉四平农行工程款纠纷。 三、在施工合同中，温某某无违反与第三人施工合同约定的行为。四平农行应当给付温某某工程款及违约金。(一)在实际施工中，四平农行与温某某对合同进行了部分变更，而且这些变更以及给付工程款情况一建公司都清楚，因此温某某并没有违反约定。一建公司虽然称四平农行将工程款直接打到温某某账户系温某某违约，但本院认为该款项系四平农行支付的工程形象进度款，并非工程最后结算款，因此在结算过程中温某某并没有违约行为。温某某按两个合同的约定履行了施工义务，而四平农行未按合同约定支付剩余工程款，属违约行为，根据《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，四平农行应承担继续给付剩余工程款的义务。(二)关于英诚审计所的审计报告，因其是在法院的委托下启动，且相关鉴定材料皆为法院提供，故该鉴定的相关程序并不违法。关于四平农行在庭审中提出该鉴定结论依据不足的问题，合议庭组织了三方及原鉴定人员进行庭审质疑，因鉴定人员指出关于，“最初鉴定结论征求意见稿作出后已给四平农行送达，让其对该鉴定结论提出异议，但四平农行在指定期间并未对鉴定结论征求意见稿提出异议，故四平英诚审计所依法向当事人送达了审计报告。”四平农行未在鉴定机关指定的期限内对鉴定结论的初稿提出异议，等同于四平农行对该鉴定结论的认可，时隔多年，在温某某因四平农行强住办公楼将鉴定材料丢失的情况下，重新提出对鉴定结论异议的请求法院不应予以支持。故法院对英诚审计所的审计报告予以采信。 (三) 四平农行所欠工程款及利息损失计算方法。1、工程款本金为 1836254 元(6434581-4688327+90000) 。其中：6434581元系四平市中级人民法院委托鉴定机构对四平农行工程造价的审计价格；4598327 元系四平农行已给付的工程款；90000 元系吴某某未经温某某授权在四平农行的借款。2、关于一建公司提出该工程温某某在其处借款应冲抵的问题。因一建公司在本案中未提出反诉请求，故该主张不应予以支持。3. 关于四平农行在答辩状中提出的扣除迟延履行金的问题，因双方的合同已发生变更，因此，不能再按原合同的工期履行，亦不能扣除温某某迟延履行金。4、关于欠款利息问题，因已实际发生，应予保护。按人民银行同期利息分段计算，得出利息合计:1714364 元本息合计：1836254元 +1714364 元二3550618 元。

综上所述，本院认为，温某某既履行了《建设工程施工合同》约定的义务，又履行了《工程合同》约定的义务，但四平农行却不履行《建设工程施工合同》约定的剩余工程款的给付义务，给温某某造成了较大的经济损失(工程款及利息3550618元)，因此，根据合同法规定，应当由四平农行承担剩余工程款给付义务。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条的规定，判决:一、四平农行给付温某某工程款本金1836254元，利息1714364元，本息合计3550618元。二、驳回温某某的其他诉讼请求。案件受理费45890元，由四平农行承担33346元，温某某承担12544元。四平农行如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四平农行不服，上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院以审计鉴定认定工程价款错误。理由是:1、双方在合同中对工程价款约定为 310 万元。2、我方与一建公司共同委托四达公司进行造价鉴定为3411012 元，该鉴定为法定的竣工结算依据，应予采信。 3、审计所不具备对建设工程造价进行核算的资质。温某某在另案申请法院委托鉴定，而该案温某某已经撒诉，故该审计报告不能再作为本案的证据使用。2001年7月17 日，四平中院通知我方 “提供有关工程资料委托工程结算部门鉴定”，实际上对审计报告己经不予采信。4、从审计报告的内容看，温某某是个人施工，不应按一级资质取费，利润和税金也应予以扣除;该工程为1993和1994年施工，造价鉴定应当区分年度的不同。另外，根据相关法律规定，我方有权进行工程施工结算审查。(二)原审法院对四平农行给付工程款的数额认定错误。我方给付温某某工程款4688327. 09元，供料48833元，按审计报告确定的审定值计算，尚欠 1697420.91元，不是原审认定的1836254元。二、原审适用法律错误，不应适用《中华人民和国合同法》第107条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 17条、第26条。三、温某某属重复起诉，原审程序违法。综上，请求二审法院澈销原判，驳回温某某的诉讼请求。       

除原审查明并认定的事实外，本院另查明:1996年6月2日，温某某到四平市公安局铁西区分局仁兴街派出所报案，说自已在农行家属楼的房门被撬，丢失东西，并书写了被盗物资清单，包括图纸箱子、工地图纸及预算行业全部档案资料。1996年7月5日，四平市公安局铁西区分局仁兴街派出所出具调查情况，证明温某某报案后，派出所民警到在场人四平农行保卫科马科长和行政科李某某处核实，二人证实老王家强行入住时，领导派他们去现场，屋理的东西列清单后帮着伙管起来，由老王家雇倒骑驴运到银行仓库。本院认为:一、关于温某某施工工程的造价问题。

(一)本案不应以合同约定的工程价款310万元和四达公司的鉴定结论为依据，理由是:本案争议工程进行了设计变更，工程量发生改变，不能按照原来双方暂定的310万计算工程价款。而四达公司的鉴定非法院委托，且温某某作为实际施工人没有参加，鉴定仅凭实地测量没有双方签证，该鉴定结论不应采信。

(二)本案应以四平市英诚审计事务所的审计报告作为认定工程价款的依据，理由是:1、四平市英诚审计事务所后更名为四平市第二审计师事务所，根据其提供的1997年4月8日吉林省建设厅的建(吉)造资字第046号工程造价咨询单位资质证书及企业法人营业执照，可以认定鉴定作出时，四平市英诚审计事务所具备鉴定资质。2、另案中温某某撒诉和主审法官回避，不影响鉴定报告的真实性和合法性。3、该工程系温某某挂靠一建公司施工，一建公司属全民一级企业，而建设工程施工合同是四平农行与一建公司签订，鉴定按一建公司的企业资质取费并无不当。4、就合同外工程价款(补充预算、合同外结算、停工损失、二次暂设占道)，因无法取得必需的审计证据，鉴定机关对此保留意见。本案在缺乏鉴定资料无法鉴定，重新鉴定数额不准确的情况下，应当按照证据规则的相关规定进行举证责任分配。本案存在图纸内设计变更、补充预算及合同施工图外的工程，上述工程的签证材料，应由施工人温某某提供，但根据四平市公安局铁西区分局仁兴街派出所出具的调查情况，可以证明四平农行职工强行入住时，四平农行的工作人员到现场对屋内物品进行了清点，但四平农行没有找街道、公证机关等其他无利害关系人到场，那么四平农行在温某某不在场，双方进行没有物品交接，又无其他无利害关系人的情况下，将签证原件丢失，致使法院无法通过鉴定确定此部分工程造价，责任在四平农行，四平农行应承担举证不能的不利后果。就温某某提出的停工损失和二次暂设占道费问题，因四平农行并未对停工问题签字确认，且温某某仅以其施工人员的证言主张证明停工损失，证人没有出庭作证，且证人与温某某存在利害关系，故对证人证言不予认定。取芯试验费1500元四平农行认可，对此予以保护。除取芯试验费外，温某某关于停工损失的请求不予支持。就二次暂设占道问题，四平农行提供了1993年6月I日公安、城建部门的占用街路批准书，证明批准范固内的道路免收占道费，温某某虽主张发生该笔费用，但无法证明责任在四平农行，故温某某的该项请求缺乏事实及法律依据，不予支持。

综上，温某某所施工的工程款总额应为 6058977元(6434581-337104-40000+1500)。

二、关于四平农行是否欠款及数额问题。四平农行提供两张供料清单共计48833元，主张应从工程欠款中予以扣除，但清单为四平农行单方书写，没有温某某等工地代表签字领取的证据，故其请求不能成立。四平农行主张吴某某从四平农行借款9万元，应予以扣除，从四平农行提供的1994年6月10日对账单上记载，吴继承为温某某聘用的财会主管，吴继承作为财会人员到四平农行借款属职务行为，足以使对方相信其有代理权，吴继承的行为构成表见代理，应当认定为温某某借款。四平农行已付的工程款数额为4688327元，尚欠工程款本金1370650元(6058977-4688327)。

关于利息一节，温某某在原审代理意见中工程款利息损失计算方法一项(原审卷宗82 页)，将利息计算至2008年4 月5日，而原审法院将工程款的利息计算至2009年11月11日，超出了当事人的诉讼请求，应予纠正。本案的工程欠款利息应从1995年1 月I日起至2008 年4 月5 日上，按中国人民银行同期贷款利率计算。

三、关于原审程序问题。温某某系在四平市中级人民法院作出(2006)四民三再终字第10 号、(2006)四民三再终字第10-1号裁定撒销原有生效法律文书，发回四平市铁西区人民法院重审后，四平市铁西区法院适用第一审程序审理的过程中申请撒诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百四十四条 “当事人撒诉或人民法院按撒诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，原审程序合法，

不属于重复审理。

综上，原审判决认定事实有部分不当之处，"四平农行的部分上诉请求成立，本院予以支持，四平农行尚欠温某某工程款数额应为1370650 元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:

一、维持吉林省四平市中级人民法院(2008)四民一初字第14号民事判决主文第二项;

二、变更吉林省四平市中级人民法院(2008) 四民一初字第14 号民事判决主文第一项 "中国农业银行四平分行给付温某某工程款本金1836254元，利息1714364 元，本息合计3550618 元"为 《中国农业银行四平分行给付温某某工程款本金1370650 元及利息( 自1995午1月1 日起至2008年4 月5 日止，按中国人民银行同期贷款利率计息) "。

   一 、二审案件受理费91780 元，由中国农业银行四平分行负担52000 元，温某某负担39780 元。

    本判决为终审判块。

                              

 
                                                 审  判  长   姜 涛

                                                                                          代理审判员   李 靖

                                                                                          代理审判员   杜 鹃

           本件与原本核对无异                                         二O一O年八月十三日

                                                                                          书   记   员   刘  阳