案情概述：原告欲承建被告开发的房地产建设工程施工项目，依被告要求向其交纳了200万元的履约保证金。后该工程因故一直未建，原告要求返还200万元履约保证金，被告以种种理由不予返还，双方成诉。原告委托律师代理诉讼，诉讼中对方极力反驳，后经我方律师艰辛努力，历经一审、二审诉讼，最终获胜。

                                                  河南省南阳市中级人民法院

                                                            民事判决书
                                                                               （2019）豫13民终599号
    上诉人（原审被告）河南省某某房地产开发有限公司，住所地：南阳市卧龙区梅溪办事处某某路某某号。
    统一社会信用代码：，，，。
    法定代表人：某某某，公司董事长。
    委托诉讼代理人：某某某、某某某，河南某某律师事务所律师。
    被上诉人（原审原告）：河南某某建建设集团有限公司，住所地：洛阳市高新区某某路某某号。
    统一社会信用代码：，，，。
    法定代表人：某某某，公司董事长。
    委托诉讼代理人：陈新，某某某，河南建魁律师事务所律师
    原审被告：河南省某某投资集团有限公司，住所地：郑州市金水区某某路某某号。统一社会信用代码：，，，。
    法定代表人：某某，公司董事长。
    委托诉讼代理人：某某某，河南某某律师事务所律师

    上诉人河南省某某房地产开发有限公司（以下简称华某公司）因与被上诉人河南某某建建设集团有限公司（以下简称河南某建）、原审被告河南省某某投资集团有限公司（以下简称恩某公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下筒称一审法院）（2018）豫1303民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
    华恩公司上诉请求：1．撤销原判，改判华恩公司不承担任或发回重审。2．本案审案件受理费由河南某建承
担。事实与理由：1．一审认定事实不清，适用法律不当。（1）依据《施工投标承诺书》、《协议书》合同相对性原则，河南某建不具备原告诉讼主体资格。一审判决依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，认定河南某建主体适格错误。河南某建郑州分公司具备本案诉讼主体资格。依据《中华人民共和国公司法》，虽然河南某建郑州分公司不能独立承担责任，但是却是依法进行工商注册的企业法人，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若千问题的意见》第四十条第五项“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的有诉讼主体地位的其他组织。华恩公司当庭提交有河南某建郑州分公司工商注册登记信息材料证明。华恩公司提交的《施工投标承诺书》、郑州分公司委托书及河南某建提交的华某公司出具的200万元收据、《协议书》，可以明确本案当事人仅为河南某建郑州分公司和华某公司，河南某建超出举证期限提交的河南某建的情况说明、河南某建郑州分公司情况说明、李某某本人的说明与华某公司、河南某建公司开庭时提交的证据相矛盾，且因为是河南某建公司单方制作提交的证据，故华恩公司对其真实性、关联性均不认可。（2）河南某建郑州分公司受托人李某某及受托人张某某已经收到保证金本金71．7万元。河南某建郑州分公司在2017年2月20日给李某某出具授权委托书要求华恩公司将200万元履约保证金转入到李某某账户。李某某又委托张某某负责代办退还200万元履约保证金的相关事项。虽然该授权委托在河南某建郑州分公司授权李某某的委托日期之前，但属于河南某建郑州分公司对此的事后追认行为，其委托合法有效。一审判决以李某某对张某某的委托在河南某建郑州分公司的委托时间之后且没有李某某的签名，在没有要求张某某、李某某出说明及进行司法鉴定的情况下不予认可，实属认定事实不当。张某某经李某某投权从华某公司处用“以房抵債”的形式还保证金。视为向河南某建郑州分公司支付履约保证金本金。一审开庭时河南某建公司不认可该事实，但是没有提出相反证据，故华某公司提供的相关证据能够作为本案的建依据，从而证实华某公司已经支付了履约保证金717000元的事实。一审认定的按日万分之三、日万分之五标准计算的金现约金于法无据，依法不予支持。2．一审判决程序违法。一审简易程序转为普通程序并未书面告知华恩公司，同时一审上面遗漏了必要诉讼当事人李某某及张某某，导致认定事实不清，故此案应当发还重审。  
      河南某建称，1．原审判决认定事实清楚、证据确实充就分适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实及法律依据到其上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，（1）河南某建诉讼主体适格。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，”河南某建郑州分公司作为河南某建的分公司，可以以自己的名义对外签订合同，但是其民事责任由河南某建承担。李某某作为河南某建郑州分公司代理人与河南某建签订《协议书》，支付履约保证金是在履行职务行为，所产生的民事责任、权利义务都由河南某建承担，故河南某建完全具备诉讼主体资格，河南某建是适格的原告，华恩公司认为河南某建不具备本案诉讼主体资格没有任何事及法律依据、其上诉请求不能成立。（2）河南某建郑州分公司受托人李某某及受托人张某某根本就未收到华某公司返还的保证金本金71．7万元。河南某建郑州分公司受托人李某某仅委托受托人张某某收取涉案履约保证
金现金，并未委托授权张某某收取房屋以折抵涉案履约保证金。至于2017年12月14日张某某签名的61．7万元领款单上面备注一栏注明是折抵张某某房款，但是河南某建及李某某均未盖章签字认可，故华恩公司称河南某建郑州分公司受托人李某某及受托人张某某收到保证金本金71．7万元根本就不是事实，河南某建郑州分公司受托人李某某根本就未收到保证金本金71．7万元。因《协议书》中明确约定有违约金计算标准，且并不违反法律规定，原审判决依据双方《协议书》的约定，判决华某公司应当按照双方约定的违约金计算标准支付违约金：2015年10月1日至2017年8月31日按日万分之三计算，2017年8月31日至履约保证金还清之日止按日万分之五计算的内容正确，华某公司称原审判决中违约金的计算于法无据是无稽之谈，其上诉理由根本就不能成立，2．原审判决程序正当合法，华某公司没有理由认定原审判决程序违法。因李某某在本案中是在履行职务行为，故李某某及李某某的受托人张某某均不是本案的必要诉讼当事人，原审判决并没有遗漏必要诉讼当事人，华某公司认为原判决必要诉当事人的说法没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立。因此。华某公司要求该案发回重审也没有事实及法律依据，本案根本不符合法律规定发回重审的条件，其上诉理由也不能成立。综上，华某公司的上诉请求
没有事实及法律依据，其上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
      恩某公司述称，1．一审认定恩某公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。2．一审认定华某公司承担责任，属于认定错误。
      河南某建向一审法院起诉请求：1．判令华某公司、恩某公司共同返还河南某建诚信履约保证金200万元：2．判令华某公司、恩某公司共同支付河南三建200万元自2014年8月7日起至付清之日止的银行同期货款利息：3．判令华某公司支付河南某建自2015年10月1日起至付清之日止的违约金；4．判令由华某公司、恩某公司承担本案全部诉讼费用。
      一审法院认定事实：2014年8月7日，针对华某公司发包的卧龙某某广场9号楼工程承建事项，要求李某某将200万元的诚信履行保证金通过中国建设银行股份有限公司洛阳纱厂西路支行的个人账户打入华某公司指定的代收账户恩某公司的账户。同日，华某公司向河南某某建建设集团有限公司郑州分公司出具200万元诚信履约保证金的收款收据，收据上加盖华某公司的财务专用章。2014年8月18日，河南某某建建设集团有限公司郑州分公司向华某公司出具《施工投标承书》、承诺书第十一条载明“为体现我方诚实守信的原则，我方愿意向甲方交工程诚信履约保证金200万元，如因我方原因造成工程延期交工或质量问题及违背以上承诺内容，同意甲方没收工程诚信履约保证金并賠偿你方一切损失。我方在该工程项目双方达成约定后，自愿打入200万元人民币到贵方指定的银行帐户。若我方中标，该款项留作工程诚信履约保证金，若不中标，可在开标后一周内将此款退还我方。若我方中标，我方同意贵方在我方基础钢筋进场（基础钢筋绑扎完成）后，返还我方工程诚信履约保证金30％：士0．0以上主体工程完工50％验收合格后返还我方履约保证金30％，主体完工验收后返还我方履约保证金40％。（此工程诚信履约保证金不计银行利息）”。后该工程因故一直未建。2016年9月21日，李某某向华某公司出具委托书，主要内容为：“就退还南阳卧龙某某广场9号楼履约保证金事宜，委托张某某作为我的代理人，负责退还本企的手续办理和将款项转入李某某在河南省洛阳市建行高新区支行某某账号的工作。”2017年2月20日，河南某建分公司对华某公司出具委托书，委托华某公司将200万元的履约保证金及约定的违约金转入李某某的个人账号（河南省洛阳市建行高新区支行，，，）．2017年4月26日，华某公司作为甲方、河南某建郑州分公司作为乙方就退还卧龙城市某某项目9号楼诚信履约保证金签订协议，协说约定：1、双方约定2017年8月31日前甲方分期分批退还完毕乙方诚信履约保证金200万元；2、甲方2015年10月1日至2017年8月31日期间按分期分批退还诚信履约保证金的时间节点给予乙方日万分之三的费用补偿：如甲方在2017年8月31日前仍未将200万元诚信履约保证金还完毕，甲方自2017年9月1日起对剩余未退还的诚信履约保证金按日万分之五的费用给予乙方补偿，补偿甲承担方于2018年1月1日前向乙方支付完毕。3、甲方向乙方支付补款前，乙方需向甲方提供与补偿款总额等额的建筑业增值税普通发票；4、本协议签订后乙方自动放弃卧龙某某广场9号楼施工投标权利，且原乙方向甲方递交的9号楼施工投作标承诺书作废。”华某公司和河南某建郑州分公司在协议下方加盖公章，李某某作为河南某建郑州分公司代理人签名捺印，2017年11月10日，华某公司将10万元打入李某某的个人户，并注明“退卧龙某某广场9号楼保证金本金”。2017年12月14日华某公司向张某某退还保证金本金50万以及补偿金11.7万元，张某某出具领款单两份，领款事适注明：“卧龙某某广场9号楼保证金本金50万元”、“卧龙某某广场9号楼保证金11．7万元”，备注一栏写明：“此款冲抵张某某7号楼东单元22层A02户房款”另査明，李某某系原告河南某建的工作人员，现任第九分公司经理。
      一审法院认为，本案争议的焦点为：1、河南某建是否具各诉公主体资格2、返还诚信履约保证金的数额和违约金、利息的确定；3、恩大公司是否应当承担共同返还责任。针对焦点问题1，一审法院作如下认定：《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有独立的民事权利能力和民事行为能力，其民事责任由公司承担。”河南某建建设集团有限公司郑州分公司作为原告河南某建的分公司，可以以自己的名义对外签订合同，但没有独立法人地位，其民事责任、权利义务由河南某建承担，因此，本案中河南某建诉讼主体适格。李某某系河南某建的工作人员，受河南某建委托办理事项，其因委托事项取得的财产也应归属于委托人。2017年4月26日，华某公司与河南某建郑州分公司就退还卧龙某某广场项目9号楼诚信履约保证金事宜签订的《协议书》中明确约定，乙方河南某建郑州分公司代理人为李某某。且李某某本人已出具情况说明，其履行的是公司委托其办理事项，代表公司，退款应归属公司本人不再主张退款。故河南某建具备诉讼主体资格，为本案适格原告。针对焦点问題2，一审法院作如下认定：河南某建郑州分公司支付给华某公司的诚信履约保证金的数额为200万元。对此原、被告均无异议，一审法院予以确定。2014年8月18日，河南某建郑州分公司向华恩公司出具《施工投标承诺书》第十一条明确约定，工程诚信履约保证金不计银行利息。因此，原告河南某建关于诚信履约保证金同期贷款利息的诉讼请求一审法院不予支持。2017年4月26日，华某公司作为甲方、河南某某建建设集团有限公司郑州分公司作为乙方就退还卧龙某某广场项目9号楼诚信履约保证金签订的协议，约定了诚信履约保证金的返还时间和占用期间的补偿方式以及延期履行的惩罚措施，应当认定为违约金性质。被告华某公司辯称违约金过高，但未提供证据予以证明。参考最高人民法院关于民间借款司法解释中法律保护最高利息的规定，双方约定的约金并未高于法律规定，故一审法院对违约金的支付标准不予调整。对原告关于诚信履约保证金违约金的诉讼请求一审法院予以支持。对于返还保证金的数额，2017年11月10日、华某公司将10万元打入李某某的个人账户，并注明“退卧龙某某广场9号楼保证金本金”，原告方并未提供证据证实当时提出异议，故该款应认定为返还的保证金本金。至于2017年12月14日张某某签名的61.7
万元领款单，该领款单上备注一栏注明是折抵张某某房款担，原告河南某建及李某某均未签字认可，一审法院不予认定。华某公司应还原告工程诚信履约保证金190万元，并支付违约金，违约金为以本金190万元计，2015年10月1日至2017年8月31日为日万分之三；2017年8月31日至保证金还清之日止为日万分之五。针对焦点问题3，一审法院作如下认定：从本案查明的事实只能看出恩某公司的公户是华某公司指定的收款账户，原告提供证据也未显示本案争议事实与恩某公司存在利害关系。华某公司、恩某公司作为两个独立的公司法人依法应当独立承担责任。因此，原告河南某建请求恩大公司承担共同返还责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
    一、一审判决生效十日内，被告河南省某某房地产开发有限公司返还原告河南某某建建设集团有限公司工程保证金190万元并支付违约金。（违约金以本金190万元计算，自2015年10月1日至2017年8月31日为日万分之三：2017年8月31日至保证金还清之日止为日万分之五。）二、驳回原告河南某某建建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31043元，保全费5000元，由被告河南省某某房地产开发有限公司承担32047元，由原告河南某某建建设集团有限公司承担3996元。
      二审中，华某公司申请证人张某某出庭作证，拟证明张某某经李某某授权从华恩公司处用“以房抵债”的形式退还保证金，视为华某公司依据河南某建郑州分公司的授权即李某某的授权后，已经完成了向河南某建支付61．7万元保证金的行为。证人张某某当庭述称，李某某向张某某出具委托书，让张某某处理还200万元保证金的事宜，张某某直接和华某公司的人沟通，华恩公司愿意退款，但是一直兑現不了现金，后华某公司用房子抵了账。证人张某某又称、200万元保证金中有张某某的50万元，当时张某某将该50万元打给了闫某某，闫某某转给了李某某，并提交2015年6月1日闫某某向张某某出具的收到条一份及当日银行转款业务凭证两份。法庭询问证人在两份领款单上备注一栏注明是折抵张某某房款的具体原因，证人张某某的解释是，张某某去华某公司要款的最终目的，是把张某某自己的50万元要回来。河南某建对证人证言发表质证意见：河南某建是2014年8月7号向恩某公司转款200万元，同时出具了相关收据，本案争议的200万元保证金与张买卖无关，张某某和闫某某200万元之间的条据和银行转款业务凭证时间都是在2015年6月，河南某建向恩某公司转款200万元的时候证人还未参与，证人没有证据证明其所称的50万元与本案争议的200万元之间具备关联性，证人所称的50万元是证人和闫某某、李某某之间的法律关系，与本案河南某建向华某公司主张返还200万元保证金的事实无关联性。李某某向张某某出具委托书办理款事宜，委托书要求现金要打到指定账号，并未授权张某某接受房子，所以张某某接受房子没有得到李某某的授权。华恩公司没有证据证明河南某建同意以房抵债行为，该行为没有得到河南某建的追认和认可。华某公司对证人证言质证意见：认可张某某的证人证言。合议庭经评议认为，证人张某某的当庭述不能证明华公司的以房抵債行为得到了河南某建的认可，不能证明华恩公司已经完成了向河南某建支付61．7万元保证金本金的事实。
    本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

    本院认为，一、关于河南某建的诉讼主体资格问题。根据公司法的相关规定，分公司可以以自己的名义对外签订合同，但没有独立的法人地位，分公司的民事责任及权利义务由总公司承担。具体到民事诉讼中，李某某作为河南某建的员工，其与华某公司签订协议的行为系职务行为，因此协议产生的民事责任及机利义务由河南某建承担，现针对协议中200万元保证金的归还问题产生诉讼，河南某建作为协议权利义务的最终承受者，作为原告起诉主张华某公司返还保证金，主体适格，华某公司上诉称河南某建不具备诉讼主体资格的理由不能成立。二、关于华某公司已经退还保证金数额问题。华恩公司主张，张某某从华某公司处用“以房抵债”的形式折抵款项61．7万元视为华某公司已经退还的保证金数额。但从本案涉及的两份委托书来看，两份委托书中均载明要求华某公司将相关款项打入指定账户，张某某在两份领款上签字的时间是2017年12月14日，此时河南某建已经对华某公司出具委托书，当张某某到华某公司处理退还保证金事宜时，华某公司应当按照委托书的指示，将相关款项转入指定账号。但华某公司将房屋折抵61.7万元项抵给了张某某，张某某在领款单上字之后接收了房屋。一方面华某公司与张某某之间的“以房抵债”行为并未得到委托人河南某建或李某某的认可；另一方面，张某某接收房屋系超出受托事项范固以外的行为，在未得到委托人李某某认可的情况下，其法律后果不应归于委托人。故张某某在领款单上签字，华某公司以房屋折抵61．7万元抵给张某某的行为，不应视为已退还河南某建61．7万元保证金。华某公司上诉称归还的保证金数额中包合上述“以房抵債”的61．7万元的理由不能成立，本院不予支持。因双方在《协议书》中明确约定了违约金的计算标准，且违约金数额不违反法律规定，一审法院依据《协议书》约定，判令华某公司支付违约金并无不当，华某公司称不应计算违约金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。三、关于本案程序问题。李某某作为河南某建公司的员工，在本案中的转款、签署协议书、出具委托书等行为均系职务行为，且李某某本人对案件的相关事实已出具情况说明，河南某建作为原告起诉要求华某公司退还保证会所依据的是两个公司之间所签订的《协议书》及相关转款凭证，李某某及张某某并非本案的当事人，华某公司称一审遗漏必要诉讼参与人缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案一审法院受理后、于2018年8月6日公开开庭审理，并于2018年12月3目由两名合庭成员针对部分证据再次组织了质证，一法院在庭审及随后的质证过程中充分听取了各方的意见，虽在程序转换程中存在瑕疵。但并未严重影响本案各方当事人的举证、陈述、辩论等诉讼权利，并未影响本案的实体处理，综上，华恩公司的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

      驳回上诉，维持原判。

      二审案件受理费27047元，由河南省某某房地产开发有限公司负担。
      本判决为终审判决。
                                             审判长  卢国伟
                                             审判员  李锡敏
                                             审判员  周  杰
                                          二O一九年三月十三日
                                             法官助理钱薪谕
                                             书记员  李龙飞