一，问题的提出

科学技术的发展速度总是让人始料不及,10年前的我们无法想象网络竟会在短短时间内发展如此迅速;我们也不会想到数字技术居然能给我们的生活带来如此之多的便利。纵观历史,从近代社会印刷术到现代社会的广播、电视技术,直至我们今天身处的数字技术时代,每一次信息革命都对知识产权法,特别是版权法,带来巨大的挑战和威胁。尤其是数字技术给版权法带来的冲击,如同历史上导致现代版权制度产生的印刷术,甚至有学者预言,数字技术是全面冲击版权法的最后技术。①数字技术使人们通过计算机,可以迅速地将文字、声音、图像等各种信息转化成二进制编码,这使得传统著作权法下的作品类型界限不清;数字技术可以让人们更加方便、快捷、廉价、批量地对作品进行复制,几乎让著作权人无法控制;数字技术具有显著的交互性特征,作品的使用者可以很轻易地将其角色转变为演绎者、创造者,这造成了作者与使用者之间的角色模糊。

著作权法中的某些制度陆续遭到人们的质疑,争议最大的也许就是以合理使用为代表的权利限制制度。有两种彼此对峙的观点,一种观点认为,由于数字环境下著作权易被侵犯,合理使用制度难以继续适用,主张建立著作权反限制制度。例如1995年美国知识产权工作组推出的《知识产权与国家信息基础设施》(theNIIWhitePaper)就曾预言:“在数字世界,合理使用制度即使没有完全消亡的话,其适用范围也将日益缩小。”一种观点认为,在数字环境下,许可使用合同与技术保护措施相结合,让权利人对作品的控制权进一步扩张,再加上法律对权利人信息网络传输权的认可,更使得合理使用制度在实质上受到挤压、可适用的范围缩小,因此数字环境下的合理使用范围应有所扩大。这两种有代表性观点引发的问题是:在数字环境下合理使用是否还有存在的价值和必要?我们对合理使用到底该持什么样的态度———否弃,还是重构?②

二、传统合理使用制度及来自于数字技术的“冲击”

讨论数字环境下合理使用制度何去何从,必须从源头上谈起,考察合理使用制度在传统著作权法中的产生根据及其存在的理由,及这一根据和价值在数字环境下是否依然存在。

(一)传统著作权法中合理使用制度的产生根据、存在价值

1.合理使用制度的产生根据。总的说来,英美法系和大陆法系由于其历史文化和法律传统的差异,在著作权法律体系中,形成了两种不同的立法理念———作者权(author’srights)传统和“Copyright”传统。前者指以作者权利的确认和保护为立法初始的考察核心,后者以复制权为立法初始的考察核心。两种立法理念之间的差别表现在以下几个方面，

第一,文化思想来源不同。以作者权传统为立法理念的国家一般为大陆法系国家,由于“以法国、德国为代表的欧洲大陆是西方文明的发祥地,欧洲对各种创造性的文学艺术成果的热爱和尊重,导致他们对作者的热爱和尊重以及对其权益的理解和尊重”。而且在德国,日耳曼民族从传统上就具有缜密的逻辑思维和哲学思想,思维上的倾向性“与强调作者权益的观点相结合,产生了大陆法系关于调整作品创作和传播的社会关系的法律观点”。相对于欧洲大陆的文明进程,英国、美国是后起之秀,没有欧洲大陆的观念约束,其哲学思想强调实际问题的解决,注重市场的引导,奉实用主义的公平原则为其立法的最基本原则,将对作者权益的保护纳入整个市场调节的需要。③

第二,学说基础不同。作者权传统直接源于罗马法和自然准则:古罗马的作者确曾把作品视为自己的“儿子”,它虽不是自己肉体的分裂物,却至少是自己的精神成果。这种古老的认识至今仍对一些大陆法系国家有着深刻的影响,在这些国家,著作权被认为是人们在创造性的完成知识生产之后对创造性成果理所当然获得的一种自然权利。作者是作品的主人,作品只能是作者的财产,独创性与作品、作者共存。而版权传统的哲学基础是实用主义的激励原则,版权是一种法定权利,目的是通过经济利益的激励来诱导人们从上到下进行知识产权创新,任何人既然付出劳动,就应该得到合理的物质酬报。

由于上述基础和来源上的不同,两法系著作权法在具体制度方面呈现出各自的特点。权利性质和内容上,大陆法系作者权传统要求对作者实行第一位的充分保护,著作权几乎完全被视为是作者之权,特别注重保护作者的人格权。英、美为代表的普通法系国家却更倾向于将著作权看成是一种财产权,正如国际录音业联合会顾问、英国版权委员会前主席丹尼斯·戴佛雷塔斯就曾强调,“联合王国和美国等习惯法国家中,版权的核心内涵是财产权”。④著作权归属上,大陆法系坚持创作人原则,著作权主体必须是那些被誉为作品独创性的人,不承认法人也可以成为著作权人。这正体现了作者权制度注重精神权利,著作权产生于创作人的人格之中的原则。⑤美国版权法承认法人可成为作者,雇佣作品的版权属于雇主,雇主不仅是版权所有人,而且被使视为作者。这正体现了美国版权法注重经济利益的原则,因为雇主在雇佣作品的创作活动中投入了全部经费并承担着风险。

尽管两法系的著作权法有如上差异,但自《伯尔尼公约》以来,两大传统已开始相互借鉴和融合,“版权”与“作者权”泾渭分明的现象正在逐渐削弱甚至消失。其中的一个原因是共同的市场经济现实和工业化进程的需要。近十多年来,这种融合的趋势进一步加强,一个重要的原因就是数字技术的广泛应用。例如,欧盟1996年的《关于数据库保护指令》实际上就是为辛勤收集劳动者和经济投资产业者提供版权法以外的特别权利的保护,于是,一向版权保护要求低的版权传统国家必须提高对数据库进行版权保护的标准,而一向保护要求高的作者权国家则不得不降低这种标准。可以说,以《数据库保护指令》为代表的一系列欧盟立法的颁布本身就是两大传统融合的重要标志。⑥更重要的是,两法系著作权法的保护宗旨日益趋同,并在国际范围内基本达成一致认识,⑦著作权,一是保护作者和作品传播者的利益,使作者得因创造作品获取收益,激发其创作积极性,增加社会财富;使作品传播者付出的劳动有所回报,刺激其对作品合法传播注入更多的投资。二是帮助、保护并促进社会公众能在最大限度上享受到智力成果和知识财富,并最终促进整个社会文化的进步、民族知识水平的提高。[page]

著作权法的第一个保护宗旨可以看成是著作权法的直接目的或近期目的,是实现后者的手段和前提,没有作者的创造和作品传播者的大力投资,整个著作权制度就会成为“无源之水”。著作权法的沿革表明,作者取得著作权法中的主导地位是不可逆转的规律;无论技术的发展方向如何,保护作者利益都应该始终都是著作权法的灵魂与核心。著作权法的第二个保护宗旨则是著作权法的终极目标或远期目标,激励和保护作者创造和作品传播者投资的最终目的是为了丰富社会文化财富,使全体人民受益。由于著作权是一种“垄断权”,权利的正当性就体现在既保护对创作及作品的激励和尊重,又要保障获取知识和信息的公共利益。这就是著作权法保护目标的二重性。

很多时候,近期利益与远期利益是一致的;但更多的时候,作者和作品传播者的利益与社会公众的利益并不一致,在作品保护期内,法律赋予作者以垄断权,让他来决定作品能否被使用以及如何使用,这就极有可能损害公众获取文化创造、享用智力成果的权利。近期利益与长远利益、短期目标与长期目标之间的协调就成了著作权永恒的主题,衡平精神进而也就成了近现代著作权法必备的内在理念。或者说,如果要想实现著作权法的制度价值,就必须体现这种利益平衡。有学者就说,“自18世纪英国率先制定有关版权的安娜法令以来,著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器。”⑧

因此,基于这种内在的衡平精神,著作权法分别赋予了作者和作品传播者以著作权和邻接权,并对作品使用者同样规定了利益保护机制———权利限制,通过在一定程度上限制作者和传播者的权利以保护作品使用者合法利益的实现。著作权的私权保护是利益平衡的前提,但公共利益的维护却是私权保护必不可少的制约。合理使用作为权利限制中最重要的一种私权制约制度,其存在的全部意义和价值就是要实现这种衡平精神。

2.传统著作权法中合理使用制度的存在价值

(1)基于人权的理由。从著作权人的角度来看,人权是其著作权受到保护的宪法性基础———宪法保护个人的言论自由、出版自由、表现自由、信息自由、民主辩论、隐私或个人自治的利益。我国《宪法》第47条规定公民有科研自由、文艺创作自由、文化活动自由,创作活动及作品的产生是这些权利自由行使的结果之一,随之而来的是著作权的产生。但从使用者的角度来看,人权亦是著作权应受到法律限制的理由。因为人权是一个上位且具开放性的概念,它不仅包括个人的创作和表达、科研自由,还包括表现自由、信息自由、民主辩论自由等权利;它不仅表明作者的创作成果应受法律保护,也表明其他人所享有的学习权、教育权、信息自由权亦不应被忽视。对个体权利的注视,并在个体利益的基础上强调他人、乃至社会整体利益,是现当代法律保护的趋势。1948年通过的《世界人权宣言》和1976年生效的《经济、社会和文化权利国际公约》,就按照联合国建立的人权原则和标准,提出了知识产权意义上的三项人权:参加社会文化生活的权利、享受科学进步及其产生的利益的权利、对自己的智力成果享有法律保护的权利。三项人权处于平等地位,无所谓孰轻孰重。它们之间的关系根源于人权的普遍性和平等性,只要是作为个体的人,他就有生活、工作、受教育的需要,法律将这种需要予以确认并上升为“权利”,每个人都享有基本的人权,个人的权利不应是阻止他人权利实现的理由,著作权的独占性也不应构成他人表现思想、交流信息、分享社会精神财富的障碍。因此,当过分强调对作者的权利保护以致在某种程度上损害了公众(作品使用者)参与社会文化生活、享受科技进步及其利益的权利时,对权利的限制必然产生,合理使用制度就是这一权利限制的典型。“这种限制权利的理由来自于权利本身,其精神实质是,限制权利的目的是为了实现权利。”⑨

(2)基于市场失灵的理由。从经济学上来说,市场失灵是指在某些情况下仅仅依靠市场调节并不能实现资源配置最优。著作权法意义上的市场失灵,是指仅仅依靠市场对著作权保护的客体———作品进行调节的话,将无法保证使用者能在最大限度内获取、利用作品,作者或权利人也无法在最大限度内收回其为创作所进行的精神或物质投资。这种市场失灵源于作品的公共物品特性。公共物品在消费上表现为非排他性和非竞争性,一旦生产出来要阻止任何人的使用是不可能的,并且当一个人得到该物品的利益时,并不减少其他任何人的利益。这样公共物品就没有交易,没有市场价格,生产者不愿意生产,或生产远远不足。著作权法保护的对象作品属于信息的一种,是典型的公共物品。当一个作品被创做出来之后,如果没有相应的制度予以安排、仅靠市场进行调节的话,必将产生大量的“搭便车”现象———无须付费便可使用他人作品。因此,为了解决这种市场失灵,国家一般以明晰产权的方式来保证创作者投资的回收,即设定著作权。

产权制度可以解决搭便车的市场失灵问题,但又不得不面对交易成本(transactioncosts)所带来的市场失灵。这里的交易成本(费用)用来指称发生在作品生产过程之外的费用,包括许可使用作品的谈判签约费用,履行许可合同及监督履行的费用等。从著作权内含的经济利益要求来看,创作者要取得精神生产的回报,取得最大限度的利润,要凭借出版者、表演者、音像制作者和广播组织的广泛传播,要依赖社会公众对作品的广泛使用。作品传播的范围越广泛,使用方式与数量越充分,创作者的收益就越见丰硕。 而在交易难以达成或者交易所需的成本远远大于交易能够带来的收益的情况下,创作者既无法收回投资,使用者亦无法享用到作品,资源配置就变得极无效率,这时候就需要有法律设立一种制度来消除这种市场失灵。合理使用制度正是能够消除这种资源(作品)配置的无效率的制度安排,它们让使用者在法律规定的条件下使用他人的著作权作品,既无须征得创作者同意,又不用向其支付报酬,而这种使用又不至于损害作者的合法利益。从经济学角度来看,对一方无损同时又对另一方有益,即实现了有效的资源配置。

基于市场失灵的著作权限制主要表现为为个人使用而复制作品。在权利人无法对私人领域复制行为行使专有权的情况下,权利的限制保持了法律在这一无法证明因而无法执行处罚的事实面前的尊严。[page]

(3)基于公共利益的理由。现代社会权利义务的双重本位,要求人们在主张和行使自己的权利时,注意“度”的限制和约束,顾及他人利益和社会公共利益。利益决定着法的产生、发展和运作;法律影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。法律不是在凭空创设利益,而是对社会中的各种客观利益现象进行有目的的、有方向的调控,以促进利益的形成与发展。

著作权法有效地平衡作者的权利和更广泛的公共利益,这种平衡的支点建立在:作者的权利取决于对公共利益的贡献。著作权保护必须和促进文化和科学进步,使社会成员广泛受益。著作权法上的利益冲突有多重表现,不同权利人之间的冲突、版权人与作品使用者之间的利益冲突。但其中主要的还是版权人个人利益与公共利益之间的冲突,或者说,是著作权保护和公众对作品的接近(access)之间的冲突。

公共利益主要表现在公众所享有的两个权利之上:公众信息获取权与公众受教育权。获取信息和接受教育能给整个社会发展进程和制度机制带来不可低估的作用,因为让更多的人获取到更先进的信息能带来更大的社会利益:提高整个民族素质、促进信息与知识的民主化。而反过来,民族整体素质的提高又能鼓励新知识的创造。因为一个社会里,眼界开阔、接受过教育、有良好文化程度的群体占总体的大多数的话,就必然会为作者和传播者带来更为广阔的潜在市场。这是一种相互促进、唇齿相依的关系。

立足于公共利益的著作权限制主要体现在教育研究机构、公共图书馆、档案馆、博物馆,以及政府公务部门对作品的合理使用。其中,特别引人注目的是“图书馆例外”。公共图书馆、大学、科研机构在实现公众信息获取权和受教育权方面起了举足轻重的作用,在他们得到作品后,用户不必直接向权利人付费就能获取大量作品。因此,为了满足公共利益的需要,著作权法允许图书馆、学校等机构在某些情况下可以不经过权利人同意而自由使用作品。

(二)数字技术带来的问题

数字技术对著作权法的冲击是全面的,合理使用制度也未能幸免。所有问题的根源皆来自于数字技术方便、快捷、相对廉价地获取、复制、使用作品这一特性;而且不论是文字、音乐、数据、图像、动画,一旦转化为数字形式,以前不同作品需要的不同介质的差别不见了,所有信息都可以通过压缩技术在网络上传输。在权利人看来,这正是他们要求加大版权保护力度的原因,如限制合理使用的适用范围。站在相反的立场上看,数字技术的挑战加剧了权利人和公众之间利益冲突关系,而解决这一紧张关系很大程度上仍有赖于合理使用制度。

1.新出现的隐私权问题。隐私权是指自然人保有其个人私生活秘密并排除他人非法侵犯的权利。在民法上,隐私权为各种具体人格权中较晚出现的一种人格权类型,但其保护却成为最引人注目的重要问题之一。之所以引人注目,是因为隐私权作为广义上人权的一种,在现代社会是保证公民私人生活安宁和其私人信息不被他人非法利用的重要保护手段;而其之所以出现较晚,又与技术的发展密切相关,换句话说,只有当科学技术发展到了一定程度,以至于在造福人类的同时又给人们的隐私带来了被侵害的隐患时,隐私权才得以凸显、受到重视。以美国为例,隐私权的概念和理论早在19世纪末就有人提出,也曾经为少数几个州的立法所接受,但直到20世纪60年代,随着民权运动的出现,更重要的是电脑的广泛应用和通讯传播的发达,隐私权概念才在几乎各个州取得宪法和私法上的地位。 显然,数字技术便利了作品的传播,技术保护措施让版权人更容易知晓或监控其作品的使用情况,因为“技术保护措施与版权管理信息系统的结合,赋予了信息出版商一种不确定的能力,即用过去在首次销售原则下不允许的方法来追踪单个个人的学术调查。” 技术措施本身并不能辨认出在哪种情况下使用作品的行为侵权,哪种情况下是合法使用,很可能将许多合法使用作品的行为都认为是侵权行为,势必给合法的使用人带来无尽的纠纷与烦恼、扰乱其安宁生活。因而隐私权问题随着技术措施的保护有必要纳入到著作权法的范围之内。

另外,隐私权还与网络用户的个人信息有关。在数字时代,追查单个侵权人的个人资料需要网络服务提供商的配合,例如我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:提供内容服务的网络服务提供者,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,人民法院应当根据《民法通则》第106条的规定,追究其相应的侵权责任。因此,网络服务提供商一般在害怕承担共同侵权责任的前提下都会将用户的资料提供给著作权人,如果权利人动辄要求得到用户的个人信息,无疑会加大侵犯用户隐私的潜在可能性,也有可能侵犯私人领域中的合理使用。

2.“零交易成本”的问题。由市场失灵引起的交易成本阻碍了作品交易市场的有效形成,这是合理使用制度存在的一个主要理由,也为传统著作权法所深信不疑。数字环境下著作权交易方式发生了很大变化,有观点认为合理使用在经济层面上失去了存在的理由。在信息网络传播的过程中,“点击”技术使得版权人与用户之间可以进行瞬间交易———用户可以方便地通过网络途径获取作品,版权人也可以通过网络技术设定的在线许可机制对他们的作品收取许可使用费,作品交易市场随时存在,作品“交易成本”也在某种程度上被大大减少,甚至几乎为零。没有了交易成本的阻碍,因此合理使用存在的经济性理由也就不存在了,也就是说,“因为当代的合理使用原则以市场失灵为前提,而电子交易完全有可能消除这种交易成本,则合理使用制度的适用将会大大缩减。”

果真如此吗?数字技术的确可能减少人们找寻适当交易的成本,但其他的交易成本仍然存在。交易成本不仅包括签约和谈判成本,而且也包括度量和界定产权的成本、用契约约束权力斗争的成本、监督绩效的成本、进行组织活动的成本,甚至耗费租金的等待成本也是一种交易成本。

就数字环境来说,技术保护措施和权利管理信息本身就是一笔不小的成本,更不用说一整套网上支付交易系统的运行和维护需要大量的人力和物力投入,这些成本对于大量市场价值不高的普通作品而言,足以构成“付出的大于收益的”。因此,“零交易成本”实际上是不存在的,可能的只是“找寻成本”的减少或者消失。有经济学者从“反共物”理论出发,认为即使真正出现了零交易成本,合理使用原则也仍然有其存在的正当理由。“反共物”这一概念是英国经济学家加雷特·哈丁(1968)的“公有物悲剧”的一个“镜像”(mirror-image)概念。哈丁说:“在共享公有物的社会中,每个人也就是所有人都追求各自的最大利益。这就是悲剧所在。”用古希腊哲学家亚里士多德的话来解释就是:“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物,人们关怀着自己的所有,而忽视公共的事物;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。” [page]

因此,“公有物悲剧”是指当有多数人对一特定资源拥有使用权、而又没有有效的监控机制以限制他人的使用时,该资源很有可能被滥用(过度使用)。这使得人们开始思考从“共物”的反面———“反共物”这一经济模型以求解决途径,即对各种资源明晰产权而不是产权不清。但是,随之而来的又是“反共物悲剧”。当多数所有人都有权排除其他人从该稀缺资源中受益时,那实际上将无人有使用权,资源也得不到充分使用。 “反共物”和“公有物悲剧”是两个极端,没有权利不行,权利过多过强也不行,二者造成的结果一样———都是资源未得到有效配置。因此,学者认为,“只要当反共物的成本过高以致损害了交易的可行性时,合理使用原则就可作为一个有价值的手段来减少这种损失;只要当版权交易市场存在这种阻碍其最优运行的障碍时,合理使用原则可以起到这样一种作用:促进信息的传播,但又不严重损害创作的积极性。”

一句话,立足于市场失灵的权利限制在数字技术时代仍有存在的必要,权利人必须容忍某些危害较轻的复制行为、对其不予以追究。

3.“数字鸿沟”的问题。

在保护版权人经济利益、鼓励其以更大的积极性和热情创作新作品的同时,关注公共利益并在一定范围内予以政策倾斜,是著作权法的立法宗旨所在。这种公共利益主要是通过保证公众能够获取到作品、公共受教育权不被侵害而得到实现的。在传统的有形介质世界里,物理形式作品的出版发行是公众信息获取的一个基础途径,人们只要有需求,可以自己购买,也可通过图书馆、档案馆、高校得到。从某种意义上来说,数字技术为我们带来了更多的获取作品、信息的新途径,例如,上网浏览。但利弊总是相伴相随。其弊端就表现为:在数字环境下,社会平等的价值取向与知识鸿沟不断扩大的现实之间的矛盾更加凸显,数字技术带来了不可忽视的“数字鸿沟”问题。“数字鸿沟”又称为信息鸿沟,最早由美国国家远程通信和信息管理局在名为《在网络中落伍:定义数字鸿沟》的报告中提出。它是指当代信息技术领域中存在的差距现象,既存在于信息技术的开发领域,也存在于信息技术的应用领域,特别是指由网络技术产生的差距。英国广播公司的在线新闻则直接把“数字鸿沟”称为“信息富有者和信息贫困者之间的鸿沟”。

这种数字信息分布的不平衡,在知识产权领域,则突出地表现为对数字作品的占有和使用的不平衡上。客观上来说,信息鸿沟来源于网络分布的不均衡,这是一国信息基础设施建设不够完善的结果。但从主观上来讲,却与版权所有人在数字环境下针对作品所采取的各种自我保护措施有关:权利人要么害怕作品数字化后无法控制其使用而尽量减少数字内容;要么就将技术保护措施和点击许可合同结合使用,以许可使用费为门槛,无形中限制了可以获取数字作品的人数总量。所以,能够在网上支付使用费的“富人”可以获取到数字作品,而无力支付使用费的“穷人”则丧失了享受社会文化成果的权利。这与著作权法蕴含的衡平精神及维护公共利益的理念是不相容的,因此,合理使用在这种情况下其制度价值更显丰富,其中“图书馆例外”更将继续发挥关键作用,保证在信息社会中所有人都能接触到信息、保证知识差距缩小、防止穷人无法利用知识和信息。为此,国际图书馆员协会联合会(IFLA)提出,“合理获取版权作品有助于缩小数字两极化。如果获取知识有赖于个人的支付能力,那么弱势群体将处于非常不利的位置。特别是这种做法将使贫穷永久化,并使人减少接受教育机会。”

三、数字环境下的合理使用制度构建

数字技术的确给合理使用带来了冲击,但从上文分析得出的结论是:这种冲击并没能从根本上动摇合理使用制度存在的根基;合理使用在数字环境下仍有存在的必要性。但对合适性判断标准和合理使用的范围,需要随着数字环境的变化而做出相应的发展。

(一) 数字环境下合理使用“合理”性的判断标准“合理”性判断,是合理使用制度中的难点所在,也是著作权理论究

与实务中一个最富有挑战性的问题。判断何为“合理”就好像定义什么叫做“公平”、“正义”一样让人费解。大

陆法系一般由立法者按照国情预先设定一些其认为是“合理”的情形,当争诉行为落入事先规定的情形时,就属“合

理”,反之,就是不合理的。但它缺乏一定的法律预见性和灵活性。这也就是为什么尽管我国在《著作权法》第22条

明确规定了合理使用的具体情形,但一遇上数字技术仍旧显得力不从心、充满疑问的原因。美国版权法采取“开放

式”体系,它没有详尽列举合理使用的情形,而是给出了一组需要检验的标准,即著名的“四要素”:①使用的目的和性

质;②被使用作品的性质;③被使用作品的数量和质量;④使用对原作品潜在市场的影响。这四个条件必须综合权衡考

虑。虽然美国著作权法关于合理使用的这四条判断标准在全世界范围内都有深远的影响,但是要在纷繁复杂的现实

世界中进行微妙的平衡又谈何容易?美国大量的判例也表明相似的案情在不同的法官裁量下有不同的结论,也从侧面

反映了“四标准”说的难以预测性。

而且,“四标准”说规定在美国版权法第107条,很大程度上是针对合理使用中的“引用”情形所做的规定。而合理使用除了“引用”外,还有个人使用(包括家庭)、新闻报道使用、教学使用、公务使用和图书馆例外。可见,“开放式”体例虽然没有详尽列举,但显然具有灵活的优点。 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)对版权限制没有新的定义,但是建立了一个检验标准,这就是“三步检验法”(threesteptests)。

《伯尔尼公约》第9条第2款规定,“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述有关作品,只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故损害作者的合法利益。”《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)重申并明确了“三步检验法”,在其第13条规定,“全体成员均应将专有权的限制或例外仅局限于一定的特例中,该特例应不与作品的正常使用冲突,也不应不合理地损害权利人的合法利益”。《伯尔尼公约》的“三步检验法”作为一个原则性的标准,同样适用于数字环境。重要的是,对这一判断标准应理解其内涵,在新技术不断涌现的情况下能灵活应付新的问题。[page]

第一,合理使用只是在“某些特别的情况”下对作品的使用(用美国各时期的案例进行支持)。所谓特别的情况,是指“国内立法所规定的例外或者限制必须清晰地予以确定”。合理使用是对权利做出限制的情况下给予社会公众使用作品的便利。对法律权利,只能由法律进行限制,其他任何形式的限制都是非正当的,都会导致对权利的贬损。 因此,合理使用的范围、条件和情形都应有法律的直接规定。我国《著作权法》第22条所规定的12种具体情况应该就是指这种“特别情况”,超出这12种之外的其他任何情形都不得适用合理使用。这是合理使用判断标准的前提。任意扩大合理使用的范围将会损害版权人的利益,与著作权保护作者创作从而促进文化进步的衡平精神不相符合。但是,仅仅属于法律规定的某些特别情形并不一定构成合理使用,还必须用以下两个条件进行检验。

第二,不损害作品的正常使用。所谓作品的正常使用,应该理解为版权人可对作品所正常行使的权利。如果预期要进行的使用行为与作品的正常利用相冲突,那这种使用就不应被允许。例如,对纸介质书籍的正常使用方式应该是经作者授权后出版发行,但如果一个国家的法律以强制许可(也是权利限制的一种)的方式将该书印刷并向公众销售,即使是向权利人支付报酬,也可以认为损害了作品的正常使用。 作者所享有的专有权是独立的、互不相关的。要了解某种限制或例外是否给作品的正常使用造成损害,应对每一项专有权分开来进行评估。例如,权利限制中都允许图书馆为保存版本而对馆藏作品合理使用(复制)。相对应,作者的复制专有权受到限制。但作者对作品拥有的翻译权、改编权、出版发行权等专有权利并不由图书馆合理使用。因此,图书馆复制作品的行为是否构成正常使用不能以没有给另外一些专有权造成损害来证明。即使作者因行使其他专有权获得更多利益也不能用来证明图书馆的复制使用为“正常使用”。

第三,不应不合理地损害权利人的合法利益。首先,这一法定条件所要排除的是“不合理”地损害,而不是没有损害。事实上,对作品的所有复制行为都会有一定程度的损害,“一页复印件就可能意味着一册期刊再也无法售出,如果作者靠发行权益来分成,他就丧失了对销售这册期刊享有的版税。但这一损害过分吗?绝不过分。”

因此,只要没有对权利人利益带来过分的、不合理、没有正当理由的损害,这种使用行为就可以不被排除在合理使用范围之外。其次,这一检验标准并非单纯的“非商业性”,因而相对于美国“四要素”说中将使用行为区分商业性质(营利性)和非商业性质来说,更具合理性。非商业性的复制行为肯定不是合理使用,但非营利性的复制却并不一定都是合理使用,而是看是否使版权人不合理地失去了获取报酬的机会。如果作品的交易市场本来可能存在、版权人原本可以销售作品或收取许可费,但使用人的行为破坏了这种潜在的交易、并取代了市场购买,那使用人的行为就不应是“合理”的。另外,“合法利益”除了经济利益外,还包括权利人的精神利益。例如,使用人并没有将作品进行营利性使用,但意在窃誉、将他人作品注为自己作品以取得所谓作者资格,这显然就不属于合理使用的范畴。

(二) 数字环境下应特别注意的两种合理使用情形

个人使用中的复制行为(个人拷贝)和图书馆、档案馆的例外可以说是合理使用在数字环境下争议最多、最具有代表性的两种情况。笔者认为有必要对这两种具体情形进行分别讨论。

1.关于私人复制。纵观著作权法的发展历史,私人复制是逐渐进入到人们关注的焦点范围之中的,在数字时代以前私人复制是个比较小的、或者说著作权人尚可容忍的事情。那时,大量的印刷设备属于工业生产所必须的物质资料,并没有作为普通用品进入到人们的日常生活中;换句话说,由于人们并不能随意接触并使用印刷设备,这种情况下,著作权人只要控制了专业性复制机构就控制了作品传播的途径。个人使用者偶尔为之的复制行为对著作权人来说并不是一个值得引起注意的问题。20世纪初的各国版权法都无一例外的将为私人目的而复制已经发表的作品的行为视为合理使用。

电子版权时代,磁带录音机、微型胶片复印和随后改进的静电复印等新技术逐渐发展,而且也慢慢渗透到人们的生活当中———越来越多的家庭拥有各种复制设备,如录音机、录像机,甚至是复印机,私人复制成为可能的日常行为而且成本降低,复制品在一定程度上可以等同于原件了。尽管在这个阶段私人复制品开始有泛滥的趋势,但其终究要以物理媒介为载体才能出现,物理载体成为限制作品被复制和传播的自然障碍。加之,个人使用作品领域的著作权交易很难通过私人谈判进行,因此欧洲大陆国家在侵权行为和合理使用之外采用间接法定许可和补偿金的办法解决私人复制领域的利益冲突。

真正使私人复制备受著作权人责难的是现在我们所处的“数字版权”时代。数字信息和网络的广泛使用使每个拥有电脑的人都能从网上获取作品、下载作品,或者将作品上传到网上进而传播,这种行为大量频繁地出现,结果就是私人复制行为在事实替代了市场购买行为,网络上的音乐、视频下载已对此做出印证。 如果有“免费的午餐”,还有谁愿意花钱呢?这对大量依靠出版发行、许可使用作品获得收益的著作权人来说,是挫伤其创作热情的一个致命打击。而且,大量的无偿复制导致书刊销售量减少,从而提高出版成本;售价上涨又促成复制品的进一步增加,最终将造成恶性循环。因此,关注私人复制将会是数字时代著作权法在处理合理使用制度时的一个棘手但又绕不开的问题。私人复制的问题首先就在于其定性,即数字环境下私人复制是合理使用还是侵犯著作权的行为?对于这样一个“摆在版权学者面前的一个哈姆雷特似的问题”, 无论在国际还是在国内、理论界还是司法界无不莫衷一是。

私人复制是合理使用和不是合理使用的两种观点,针锋相对,各显其势。持私人复制为合理使用的观点主要是基于市场失灵的理论。如果承认私人复制的交易成本大于许可使用费,那么私人复制实际上很难造成实际损害。私人使用而复制作品的复制件没有市场价值,而制止这种复制的费用过高,不具有经济合理性。否定私人复制为合理使用的观点,立足于作者的复制权和合理性判断“四要素”:复制权是作者专有的,这项权利并不必然受公众行为的限制。尽管复制权在私人使用领域有例外规定,但法律允许的私人使用应是为学习目的使用,消费性使用很难满足合理使用“四要素”的检验。在数字技术条件下,消费性个人使用愈加难以符合合理使用的条件,只是因为长期以来人们形成了一种观念,以为个人复制使用都是合法的。看来关于私人复制合法的讨论不可能终结,正如美国知识产权与信息基础设施委员会的观点,“上述两种立场都未得到认同。私人使用复制有时是合法的,有时却不是;作为一个单独的问题,有时它属于道德问题,有时又不是。一项私人使用到底是不是属于合理使用,原则上应该根据(美国)版权法第107条规定的合理使用条款内容来确定,尽管这在实践中有些难以实现。” [page]

对私人复制是否是合理使用难以定性的症结在于私人复制本身难以界定。为私人使用进行的复制行为形形色色,有为个人学习、研究目的,也有欣赏娱乐之需要。从各国立法来看,私人复制一般被界定为“为个人学习、研究”的目的,这种私人复制应该同时具备两个条件,一是限于使用者本人(包括家庭)自己使用,二是限于非商业性使用。以《英国著作权法》第29条、《德国著作权法》第53条为例,“私人复制”中并不包括为“个人欣赏”而进行的复制行为。“欣赏”与“学习”有着本质上的区别:“学习”与合理使用制度的存在价值和根本目的相连,是促进文化知识的传播和接受教育的手段,这也是宪法所赋予的人权之一。但“欣赏”则不同,主要是一种消费行为。所有的作品都应该得到他人的欣赏其创作才有意义,如果欣赏的途径大部分来自于无偿地合理使用,而不是以支付对价的方式从市场上购买,那对作者创作积极性的打击是显而易见的。因此看来,对个人使用应当区分是创作性使用(学习、研究的目的)还是消费性使用(欣赏娱乐的目的。)

有关私人复制的另一个问题是:不属于合理使用的私人复制,著作权人的权利该如何实现?解决这一问题有三种办法可供选择:一是维系著作权人专有使用的权利,限制或取消为私人目的使用作品的自由;二是维系传统合理使用的范围继续保留私人使用作品的广泛自由;三是赋予私人复制作品的自由,但同时负有支付报酬的义务。

分别简要分析如下:其一,为了维护著作权人权利而限制复制的数量和规模也许是个不错的选择,但私人复制发生在个人生活范围内,为行使著作权而进入个人生活空间,不仅与宪法保护的基本权利相冲突,也难以得到社会公众的认可。所以,可以预见:即使法律做出了严格限定,这种专有权也只是徒具空文。其二,在数字时代仍然保持传统的私人使用作品的广泛自由显然不明智,与著作权法当代的发展趋势背道而驰。其三,赋予私人复制作品的自由,但同时负有支付报酬的义务。这就是著作权补偿金。补偿金是对著作权人某些专有权给予经济上的合理补偿。补偿费通过向复制设备和介质收取版税来筹集。由于补偿金的收取和分配经由法定机构集中实施,故补偿金制度又称为强制性集体管理。各国立法多采用第三种方法。欧洲大部分国家以及美国、加拿大、日本都在著作权法中引入了补偿金制度。

目前,所面临的问题是将这一制度延伸到数字媒介。补偿金制度在我国属于法律空白,如果将其引入《著作权法》,将涉及一系列配套制度,如著作权集体管理制度,还有征收对象、收费金额、补偿费的分配等问题,都需要深入研究和探讨。但毕竟这是一个值得我们考虑的解决方案。

2.关于图书馆的数字化建设。

著作权与图书馆,似乎永远是一对矛盾体:著作权代表的是一种私人权利,而图书馆是致力于向社会公众提供知识和信息的公益性社会组织。在模拟信息技术时代,版权法与图书馆之间形成互相关照的“默契”———“图书馆例外”,可以毫不夸张地说,图书馆在过去的年代中之所以能获得长足发展、成功地担负文化保有和传播的重任,与著作权法给予的政策倾斜是分不开的,没有这种倾斜政策,图书馆在开展任何一项读者服务时都有可能陷入复制专有权的领地。数字环境下,“图书馆例外”的命运将会如何?

首先,有必要明确“数字图书馆”这一概念。从广义上来说,“数字图书馆”意义宽泛,是通过网络选择、组织、存储和传播的各种信息资源的系统工程。从信息内容的收集、整理、发布功能来看,英特网就是一个全球最大的数字图书馆。从这个意义上讲,现实中,由国家财政支持运作的公益性数字化图书馆、由专业技术公司进行商业运作的营利型网站或数据库,以及民间投资建立的免费网络数据库,都可以称作“数字图书馆”的组成部分。严格来讲,“数字图书馆”指“数字化”的图书馆,指传统公益型图书馆的全面数字化建设及其功能的扩展。为了避免概念混淆和适用法律制度上的模棱两可,也为了澄清合理使用制度在数字环境下适用的主体要件,笔者以为,不应在定义不清的情况下使用“数字图书馆”这一用语。

对于公共图书馆、科学研究图书馆、高等院校图书馆等公益性图书馆,它们建立以数字网络技术为支持的信息资源系统及服务,应称为“图书馆数字化”。既然是图书馆,其数字化信息资源建设就与著作权法中的合理使用制度(图书馆例外)有着密切的关系。而对于商业性数据库和虽未进行商业化运作但是由民间投资建立的免费网络数据库,应明确其并非“数字图书馆”,而应以“数据库”称之。合理使用制度原则上不宜对其适用。对于那些营利性或非公益性网站、数据库来说,关键问题不是诉诸于权利限制和例外,而是应致力于解决如何获得作者授权、面对庞大而复杂的作者群体如何支付报酬的问题。不应否认,“即使数字技术将改变一切,也无法改变作者、出版商、唱片制作者、读者之间的利益关系。”

无论是在模拟时代还是数字时代,图书馆都是作品、信息内容的主要购买者和收藏、加工者,他们将此类作品和信息提供给用户,供他们浏览、阅读和使用。图书馆的一贯社会职能使其充当了保证作者、出版商获取经济利益和维护公众合理合法获取作品所需要的中介。这点并没有因为数字时代的来临而有所改变。在数字化过程中所发生的社会关系,仍然为图书馆、作者、读者、出版者之间的利益关系。印刷版本的图书、期刊、报纸,最大的购买者依然是公共图书馆。电子版本的图书、期刊数据库最大的买家也是图书馆,出版商和图书馆仍旧是产品提供者和产品购买者的关系。再看图书馆与作者之间的关系,图书馆馆藏作品大部分都属著作权保护期内的作品;对作者而言,图书馆是最大的作品收藏者,并为他们获取信息、知识,形成个人思想见解、进行表达提供必不可少的条件。

最后,作为图书馆固定读者的是专业教学、研究人员、在校高中以上学生、远程教育的接受者。他们既是作品、信息内容的使用者,又是创作者,利用图书馆浏览、查阅、获取信息往往是从事创作的前提条件。因此,各方主体之间的利益关系并没有发生变更,只不过,这种关系由于数字技术的介入变得更加深化,因此,“图书馆例外”在数字环境下仍旧而且有必要在图书馆的数字化建设中发挥作用。图书馆的数字化建设过程中享有的“图书馆例外”也不是没有限制。首先,公益性是图书馆得以合理使用的前提,但主体的公益性并不代表其对作品的任何使用都是合理使用。其次,行为的公益性也不代表使用目的的合法性,即使为公益目的使用版权作品,也不能因为不符合正当检验法而使得该使用不具有合法性。 [page]

因而,即使是公益性图书馆,在数字化建设过程中,也要以保护作者和作品传播者的利益为前提———不损害作品的正常使用、不得不合理损害作者合法权益。

四、结　论

信息技术的不断发展在历史上成为推动人类社会、经济和文化发展的主要力量。与之前的模拟技术相比,数字技术对著作权法的影响更加广泛且深远。但是,著作权法内在的衡平理念是其经受住考验的基础———著作权法同时承担着保护著作权和维护更广泛的公共利益的双重职能和目标,两者并行不悖。因此,著作权法创造了以合理使用原则为核心的利益平衡制度。合理使用在模拟环境下、传统著作权法中,无论是在协调个体与个体之间人权的冲突上、化解昂贵的交易成本与作品要求被使用的本质属性之间的冲突上,还是在平衡版权人利益与公共利益之间冲突上,都有重要意义,在数字环境下亦是维持各方利益平衡必不可少的重要机制,因为数字技术不仅没能消除合理使用存在的基础,反而带来了新的问题。

合理使用在数字环境下应该保持,但调整的度和相关内容都要有所变化,特别是对私人复制和图书馆的数字化建设。私人复制行为形形色色,难以一言以蔽之,法律应该做的是在尽量允许合法私人复制的同时为司法实践留出一定的余地,以判断具体情况下的私人复制性质如何;同时,引入著作权补偿金制度不失为一个解决“不合理”私人复制的良策。图书馆的数字化建设完全可以沿用传统印刷时代中确立的“图书馆例外”,要点在于明晰主体,在资源信息收藏、资源信息传递的过程中始终坚持“合理性”判断标准。总之,协调著作权的保护和公共利益的维护,平衡著作权人、使用人和社会公众各方的利益,是合理使用制度的原则,是整个著作权法所追求的目标和基础,也是构筑我国新的数字版权法的根本准则。（本文原载与《科技与法律》，转载请注明知识产权研究网）

1,参见袁泳:“数字版权”,载《知识产权文丛》(第2卷),中国政法大学出版社1999年9月版。

2, 在美国2001年公布的“数字困境———信息时代的知识产权”报告中,美国知识产权和新兴信息基础施委员会专门就合理使用制度展开讨论,特别对私人复制的合理使用给予重视,公布了在此问题上两种截然不同的观点,供政策制定者参考。

3,参见梁清华:“数字时代与著作权传统、作者权传统之间鸿沟的弥合”,载《人民司法》,2004年9月。

4,参见[英]丹尼斯·戴佛雷塔斯:“习惯法法系国家的版权合同”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第76页。

5, 转引自费安玲:《著作权法教程》,知识产权出版社2003年6月版,第5页。参见[德]雷丙德著:《著作权法》,张恩民译,法律出版社2005年1月版,第183页。

6,参见袁泳:“数字技术与版权领域的利益平衡论”,载《南京大学学报》1999年第3期。

7, 《与贸易有关的知识产权协定》第7条所阐明的保护知识产权的目标,宣示了包括著作权在内的知识产权保护,其目的在于以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识生产者和技术知识使用者互利,并促进权利与义务的平衡。

8, LRayPatterson,StanleyWLindberg:《TheNatureOfCopyright:ALawOfUser'sRight》,p2,1991.转引自吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年10月版,第77页。

9,参见张今:“数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路”,载《科技与法律》2004年第4期。

10,参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年10月版,第68页。

11 , 参见孙国华、黄金华:“论法律上的利益选择”,载《法律科学》1995年第4期。

12,参见王利明等:《人格权法》,法律出版社1997年,第113页。转引自尹田:“自然人具体人格权的法律探讨”,载《河南政法管理干部学院院报》2004年第3期。

13,参见“数字环境下版权的穷竭和首次销售原则———图书馆协会在美国辩论中的立场”,载《版权公报》2002年第4期。

14,Merges,RobertP.“IntellectualPropertyRightsandBargainingBreakdown:TheCaseofBlockingPatents,”62TennesseeLawReview75.1994.P130.SeeBenDepoorter,FrancescoParisi:“FairUseandCopyrightProtection:APriceTheoryExplanation”,http://ssrn.com/abstract=259298.

15，参见“关于新制度经济学”,http://www.chinalawedu.com/news/2004/12/ma725351231722140021520.html,2005年4月14日最后访问。

16,参见文炳勋:“公有物的悲剧”,载《生态经济》2000年第1期。

17,Ben•Depoorter,Francesco•Parisi:“FairUseandCopyrightProtection:APriceTheoryExplanation”,http://ssrn.com/abstract=259298.

18,同上注。

19,参见“‘跨越数字鸿沟’成为今年电信日主题”,http://news.xinhuanet.com/it/2002-05/17/content_397302.htm,2005年3月1日最后访问。

20,参见“数字环境下版权与邻接权限制和例外———国际图书馆界的观点”,载《版权公报》2003年第2期。有学者就认为,合理使用四条标准的制定,并没有使美国相关案件的审理一蹴而就,相反存在着规则适用上的诸多混乱,并由此带来了法官和学者的一些诘难。

21,参见吴汉东:“美国著作权法中合理使用的‘合理性’判断标准”,载《外国法译评》1997年第3期。

22,参见安娜·勒帕热:“数字环境下版权例外与限制概况”,载《版权公报》2003年第1期。 23参见汪太贤:“权利的限制———权利限制的根据、方式、宗旨和原则”,载《学习与探索》2000年第4期。

24,参见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,刘波林译,中国人民大学出版社2002年7月版,第45页。

25,同上注,第45页。

26 ,该制度在一些西方国家的著作权法中被定义为“空白磁带和复制设备版税制度”,即凡是生产或进口空白磁带、录音、录像设备和复印机设备的生产商和进口商以及专门从事复印业务的商店都有义务缴纳一定数额的版税。1965年德国率先引入补偿金制度,之后,20世纪80年代中期欧洲大陆多数国家都建立了同样的制度。[page]

27,网络中存在着大量可以免费下载的音乐作品,还有P2P技术的发展与兴起,都使年轻一代的音乐爱好者更倾向于到网上下载他们想听的音乐作品,而不是到市场上去购买。

28,参见彭学龙:“网络时代的私人复制”,载《电子知识产权》2004年8月。

29,CommitteeonIntellectualPropertyRights&theEmergingInformationInfrastructure,

"TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge",theNationalAcademyPress,2000,p213.

30,EdwardW·Ploman,L·ClarkHamilton:“CopyrightIntellectualPropertyInTheInformationAge”,p198,1980.转引自吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年10月,第240页。

31,参见袁泳:“数字技术与版权领域的利益平衡论”,载《南京大学学报》1999年第3期。袁泳博士在该文中还指出,版权法调整和规范的对象是新技术引发的各种利益关系,而非新技术本身。

32,发生在美国联合教育服务协会(BOCES)身上的案例则是个极好的说明。美国联合教育服务协会是一个为100余所公立学校教学提供服务的非营利性法人团体。该协会使用录像带复制它认为有教学价值的电视节目,并提供给有教学需要的教师。其复制的大部分电视作品由LCA等3个专门从事教学影片及其他音像制品的制作,并向教学单位发放许可证。营利性商业公司拥有版权。BOCES认为非商业性的、仅为学校教学目的而复制享有版权的作品,应列入合理使用范围。但由于BOCES协会每年要复制大量的录像带,有的年度多达10000套,如此大量的复制明显损害了3个公司受版权保护的作品的市场效益,因此受理此案的美国西区联邦法院判决BOCES构成侵权。参见范晓波:“著作权合理使用制度探析”,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。