晶体权利要求新颖性和创造性的评价
导读：
2009年7月22日，国家知识产权局专利复审委员会作出第13470号无效宣告审查决定，该决定涉及2008年6月11日授权公告的、名称为“四苄基伏格列波糖的结晶及制备方法”的第200610061713.4号发明专利权，其申请日为2006年7月17日。
该专利授权公告的权利要求书共包括9项权利要求，其中权利要求1为产品权利要求，权利要求2-8为制备方法权利要求，权利要求9为用途权利要求，授权公告的独立权利要求1、2和9如下：
“1.一种结晶形式的四苄基伏格列波糖，其化学名为(1S)-(1(羟基),2,4,5/1,3)-2,3,4-三-氧-苄基-5-[(2-羟基-1-(羟甲基)乙基)氨基]-1-碳-苄氧基甲基-1,2,3,4-环己烷四醇（结构式略），其特征为：具有图5所示的四苄基伏格列波糖结晶粉末的X-射线衍射图；具有说明书附图6所示的差示扫描量热分析图；具有说明书附图7 所示的红外光谱图特征。
2.根据权利要求1所述的结晶形式的四苄基伏格列波糖的制备方法,其主要步骤是：将1份油状的四苄基伏格列波糖溶解于0.5－5倍体积比的极性非质子性溶剂中；然后加入2－20倍体积比的另外一种非极性溶剂，在室温搅拌下析出结晶，然后放置1－5小时，再在0－5℃放置1－5小时，过滤出的结晶真空干燥10－12小时。
9.根据权利要求1所述的结晶形式的四苄基伏格列波糖在制备伏格列波糖的应用。”
针对该专利权，请求人以本专利权利要求1和9不具有新颖性、权利要求1-9不具有创造性为由向专利复审委员会提出了宣告其全部无效的请求。本案的争点主要在于，证据1（US4824943）是否能够破坏权利要求1和9的新颖性以及权利要求1-9的创造性。
1.关于新颖性
证据1制备得到了白色粉末状的四苄基伏格列波糖，其方法以乙酸乙酯为流动相经柱层析纯化后蒸干乙酸乙酯从而得到白色粉末，证据1同时公开了由四苄基伏格列波糖制备伏格列波糖的内容。
合议组认为，证据1中的“白色粉末”是对四苄基伏格列波糖物理形态的描述，由该描述，无法看出其是无定型还是晶体，更无从知晓四苄基伏格列波糖分子的空间堆积情况。而本专利权利要求1保护的是具有具体的分子堆积模式的四苄基伏格列波糖晶体。仅依据证据1尚无法确定其白色粉末与本专利权利要求1的晶体相同，请求人认为权利要求1不符合专利法第22条第2款有关新颖性规定的理由不成立。在此基础上，请求人认为权利要求9不符合专利法第22条第2款有关新颖性规定的理由也不成立。
2.关于创造性
权利要求1与证据1的区别在于，权利要求1保护的是具有某种具体结晶形式的四苄基伏格列波糖，而证据1没有公开其白色粉末状四苄基伏格列波糖的堆积形态。
合议组查明，本专利中并未提及现有技术存在固体形态的四苄基伏格列波糖，更未提及权利要求1所述的结晶形式的四苄基伏格列波糖相对于证据1中固体形态的四苄基伏格列波糖具有何种积极效果。
合议组确定本专利权利要求1相对于证据1实际解决的技术问题是，提供另一种固体形态的四苄基伏格列波糖，其具有确定的晶型。
由此，本案的焦点在于：现有技术中是否存在制备结晶形式的四苄基伏格列波糖的技术启示。对此合议组认为，
（i）证据1的目标产物是伏格列波糖，对该目标产物使用乙醇进行重结晶得到了无色结晶，而未对其中的中间体——四苄基伏格列波糖进行处理，但这不表明本领域技术人员不知晓处理四苄基伏格列波糖从而提高其品质的方法。当以四苄基伏格列波糖为目标产物，本领域技术人员面对白色粉末状尤其是油状的产物时，显然有动机对该产物进行处理以期获得固体甚至结晶状的产品，本领域最常见的处理方法就是进行结晶操作。
(ii)证据1公开了四苄基伏格列波糖可以溶解于乙酸乙酯中，并且在真空浓缩条件下会得到四苄基伏格列波糖白色粉末。本领域技术人员据此信息，自然可以想到的常规的结晶手段有二：一是单纯利用乙酸乙酯进行结晶操作，二是利用乙酸乙酯与非极性溶剂进行结晶操作。本专利权利要求1的结晶即是通过第二种结晶手段获得的。由此可见，本领域技术人员在以四苄基伏格列波糖为目标产物时，有动机对四苄基伏格列波糖进行结晶操作，并且依据常规的结晶手段即可获得本专利权利要求1的结晶形式的四苄基伏格列波糖，权利要求1是显而易见的。
因此，合议组认为，权利要求1不具有创造性。在此基础上权利要求2-9也不具有创造性。
最终，专利复审委员会经审理后认为该专利权利要求1-9相对于证据1不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，遂宣告第200610061713.4号发明专利权全部无效。
案例评析
晶体是分子有规律排列的固体状态，晶体发明是一类特殊的固体状态发明，虽然其审查标准无疑要适用化学产品发明的审查标准，但因技术上的特殊性，导致其在审查实践中例如在清楚、新颖性、创造性、单一性等方面存在一些特殊问题，本案即涉及晶体的新颖性和创造性评价，下面就这两个问题分别进行评述。
1.在无效程序中晶体新颖性的评价
如前所述，晶体是分子有规律排列的固体状态，将该排列规律撰写于权利要求中时，可能采用空间群、晶胞尺寸、晶胞中分子数等晶胞参数进行表征，也可能采用X-射线衍射、固态核磁、红外光谱、拉曼光谱、熔点等参数进行表征，晶体权利要求通常为参数表征的产品权利要求。对于参数表征的产品权利要求的新颖性，专利审查指南第二部分第十章第5.3节进行了规定：“对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具有专利法第二十二条第二款所述的新颖性”。此节规定了推定不具有新颖性的原则。但是，对于授权后的无效程序来说，本着“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，必须谨慎适用推定不具有新颖性的做法。
本专利的结晶形式的四苄基伏格列波糖和证据1公开的粉末状的四苄基伏格列波糖的制备方法不尽相同（本专利的方法为将四苄基伏格列波糖溶解于乙酸乙酯等极性非质子性溶剂中然后加入环己烷等非极性溶剂从而析出结晶，证据1的方法为将四苄基伏格列波糖经柱层析后所得乙酸乙酯溶液蒸发至干从而得到白色粉末），而且，证据1未提供任何晶体表征参数，也没有指明该粉末化合物是无定形的。故，仅依据证据1尚无法初步认定其白色粉末即为本专利的结晶。在此情况下，无效宣告请求人主张：本专利的结晶形式的四苄基伏格列波糖与证据1的粉末状的四苄基伏格列波糖相同。对于该主张，无效宣告请求人应承担初步举证责任。本案中，无效请求人实际上对此进行了举证（请求人提交了证据3-6），但是由于请求人所提供的证据在形式上和内容上均存在缺陷，导致这些证据因缺乏真实性而不被采信，故，用于评价权利要求1新颖性的证据只有证据1。如前所述，由于仅依据证据1尚无法初步认定其白色粉末的固体状态，基于不能依据可能性否定新颖性的原则，本案合议组未支持请求人关于权利要求1不具有新颖性的主张。
假如本案中证据1采用与本专利极为相近的方法制备得到了白色粉末，举证责任又将归谁呢？若本领域技术人员可以初步认定依据其方法所得的白色粉末应与本专利的结晶相同，则可认为请求人完成了初步举证责任，此时，专利权人将承担证明二者不同的举证责任，若专利权人没有证明二者不同，则可认定权利要求1不具有新颖性。
2．晶体创造性的评价
在评价已知化合物晶体发明的创造性时应当遵循专利审查指南第二部分第四章第3节规定的创造性审查原则和审查基准，综合考虑技术领域、技术方案、实际解决的技术问题和所产生的技术效果，从本领域技术人员的角度进行评价。
本决定采用了专利审查指南所倡导的“三步法”对本专利的创造性进行评价。判断本专利的结晶是否具有创造性的关键在于现有技术中是否存在获得四苄基伏格列波糖晶体的技术启示。本案合议组认为，对于目标产物进行重结晶操作等后处理步骤为化学合成领域的常规技术手段，故将获得四苄基伏格列波糖晶体的动机归因于本领域的技术习惯，第13470号决定中对此进行了充分论述，在此不再赘述。
需要说明的是，虽然本案涉及的是中间体化合物的晶体，但其判断显而易见时动机来自于本领域技术习惯的思路同样适用于药物晶体。在药物和农药领域，研发出一安全有效新药的成本极其高昂，而研发成本主要耗费在化学结构筛选上，当一新的活性化合物研发出来后，研发人员为了使得收益最大化或者同业者为了分得一杯羹，会围绕该化合物进行密集的衍生研究，研究方向之一就是化合物的固体状态（即，多晶型现象）。系统研究化合物的多晶型现象是药物工业中常规的技术手段，本领域技术人员不仅能够而且将会研究活性化合物的多晶型现象。寻找有价值化合物的不同晶体的动机是普遍存在的，如果仅是提供另一种晶体，而无有益效果和/或预料不到的技术效果，则可以认为该晶体不具有创造性。例外的是，在某些情况下，常规途径的手段不足以发现已知活性化合物的任何其它晶体，在这种情况下，提供一种新的晶体作为一种可供选择的方案可能是有创造性的。这也是本案在确定存在技术启示后，论述通过常规的技术手段即可获得本专利晶体的原因。（知识产权报 作者 李亚林）
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