一种观点认为，根据我国《专利法》第二条“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”，犯罪人获得的实用新型专利属于我国《刑法》第七十八条所说的“发明创造”，应该构成重大立功。虽然有的罪犯的实用新型专利未实际投入社会生产、使用，创造社会经济效益，但这仅仅是减刑幅度长短的一个情节，并不能否定罪犯的发明创造构成重大立功。

　　另一种观点认为，《专利法》的“发明创造”和《刑法》第七十八条中的“发明创造”不能等同，从发明创造的技术含量和对于国家和社会的贡献程度考虑，《刑法》中的“发明创造”应该仅仅对应《专利法》第二条中的“发明”，实用新型专利的技术含量较低，贡献程度不如发明专利，因此不应当认为其属于刑法中的“发明创造”，因此不能构成重大立功。

　　笔者认为，从对法律规定的体系解释和实质解释的角度看，认定犯罪人获得专利的发明创造行为是否构成重大立功应该参照刑法的有关规定，考虑立法原意和精神。刑法第七十八条第(五)项将“发明创造”与“重大技术革新”并列，第(六)项作为兜底性条款对其他重大立功表现进行概括时使用了“对国家和社会有其他重大贡献”的表述，由此可见立法者是将“发明创造”与“重大技术革新”以及“对国家和社会有其他重大贡献的”表现相并列的，认为“发明创造”应该是与重大技术革新相似并且是对国家和社会有重大贡献的行为。因此，对于犯罪人获得专利的情况能否构成重大立功应该区别具体情况而定，不能简单认为《专利法》第二条中的“发明创造”和《刑法》第七十八条中的“发明创造”内涵与外延是一致的。根据我国《专利法》的规定，专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利，而三者有不同的技术含量要求、申请程序、审查程序。根据《专利法》第二十二条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，而外观设计则只要求新颖性。发明专利要经过初步审查和实质审查，授予周期较长，而实用新型专利和外观设计专利则不需要实质审查，经过初步审查没有发现驳回理由的即可授予专利。从技术含量上讲，发明的技术含量很高，因此对于发明专利可以直接认定为《刑法》第七十八条的“发明创造”，而外观设计的技术含量较小，因此对所有的外观设计均不能认定为《刑法》第七十八条中的“发明创造”。

　　但是，对于实用新型专利则要区别对待，不能一概肯定或否定。

　　首先，从技术含量看，实用新型不一定比重大技术革新具有更高的技术含量，因此不能一概将获得专利的实用新型都视为《刑法》第七十八条中的“发明创造”。但是，有的实用新型专利的技术含量不亚于发明专利，因此也不能完全否定获得专利的实用新型不构成重大立功。因为有的发明创造技术含量很高，但是权利人为了尽快获得专利而放弃申请发明专利而只申请实用新型专利，如果经过专家鉴定，该实用新型的技术含量很高，那么可以认定它属于刑法第七十八条的“发明创造”，构成重大立功。

　　其次，从对国家和社会的贡献大小来看，也不能简单否定犯罪人获得实用新型专利对国家和社会有重大贡献。实践中，有的实用新型专利虽然技术含量不高，但是经过技术成果转化投入生产、使用后产生了巨大的经济效益和社会效益，也可以认为对国家和社会有重大贡献，可以构成重大立功。因此，认定一项实用新型专利能否构成重大立功，既要考虑其技术含量，也要考虑其对国家和社会的贡献程度，对于实用新型专利技术含量很高的或者对国家和社会有重大贡献的都可以认定为构成重大立功。

　　另外，由于发明创造包括申请专利的发明创造和未申请专利的发明创造。专利法所称的发明创造主要是针对当事人提出专利申请由国家授予专利的发明创造，而实际上当事人有了发明创造后可以申请专利也可以不申请，实际生活中也存在着有的当事人即使有了重大发明创造、技术革新，因不愿向社会公开而不申请专利，只作为商业秘密使用的情况，对此我们也不能否定未申请专利的发明创造不属于《刑法》第七十八条中的“发明创造”。

　　为此，笔者提出两点建议：

　　一、《立法法》第四十二条规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，由全国人民代表大会常务委员会解释。因此，为了确保法律的统一适用，消除司法不统一的问题，建议全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第七十八条的“发明创造”作出立法解释，明确其具体含义。

　　二、建议法律规定发明创造、技术革新的鉴定机构。由于发明创造和技术革新属于技术性、专业性问题，对于什么是发明创造，什么是技术革新，什么是重大技术革新，由谁来认定，如何认定等问题，法律没有明确规定。而法官不是技术专家，无法对技术革新、实用新型、未申请专利的发明创造行为是否符合刑法规定的“发明创造或者重大技术革新”作出准确判断。因此，法律应该规定发明创造、技术革新的鉴定机构，由鉴定机构对犯罪人的发明创造、技术革新作出鉴定并出具鉴定结论，然后法院依据该鉴定结论作出犯罪人的行为是否构成重大立功的裁定。

(作者单位：最高人民检察院监所检察厅)