近年来，国家知识产权局经常接到以骷髅形状或图案为外观设计内容的申请，对于其是否符合专利法第五条和专利法实施细则第二条第三款的规定，一直存在不一致的意见。一种观点认为，随着社会的发展，美和社会公德的标准都在悄然改变，骷髅既不是丑陋的也未违反社会公德，应对以骷髅形状或图案为内容的设计授予外观设计专利权。而另一种观点则认为，外观设计应具有美感，而以骷髅形状或图案为内容的设计是丑陋的，难以给人美感，不符合专利法实施细则第二条第三款关于美感的要求，并且因宣扬死亡和暴力而违反社会公德，根据专利法第五条的规定而应予驳回。2008 年2 月2 日，新闻出版总署发出《关于查处“恐怖灵异类”音像制品的通知》，使得争论更趋激烈。

笔者认为，只要灵活把握适用专利法第五条和专利法实施细则第二条第三款的标准，问题也就迎刃而解了。

1. 适用专利法实施细则第二条第三款的问题

专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”其中所述“美感”是一种带有主观性的判断标准，因人而异、因时而异、因地而异，不能狭义地进行解释。在审查实践中，对于设计是否富有美感要考虑美学创作的群众性、实用性，一般不进行严格审查，只要不是丑陋的、能够为大众接受的，就被认为符合美感的条件。目前，社会的审美意识趋向多元化、个性化，各种风格的视觉艺术被大量应用于工业产品，以骷髅形状或图案为内容的外观设计不但满足了一些特定场合的需要，例如，在万圣节用作化妆或在戏剧表演时作为道具等，还逐渐步入大众时尚领地，成为时尚、美丽的元素，满足了大众的个性化审美需求。这么“美丽”的骷髅应当属于专利法实施细则第二条第三款所规定的富有美感并且是特殊美感的外观设计，给予外观设计专利保护。

2. 适用专利法第五条的问题

专利法第五条规定：“对于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”审查指南第一部分第三章6.1节解释了社会公德的含义：“社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异。”审查指南同时还例举了“带有暴力凶杀”内容的外观设计不能被授予专利权。因此，对于以骷髅形状或图案为内容的外观设计是否违反社会公德，不应一概而论，而应以其是否涉及暴力和凶杀内容为判断标准。

（1）装饰性设计。目前涉及骷髅图案或者形状的外观设计申请绝大部分为纯装饰性的。既然如前文所述，在审美多元化的今天骷髅作为装饰元素已被大众接受，如果将骷髅作为装饰性内容，而不是宣扬暴力凶杀而令公众反感，那么该类外观设计不属于违反社会公德之列，应给予外观设计专利保护。

（2）功能性设计。在农药或其他化学制剂的包装品上的骷髅图案，是表明该产品有毒的一种标识性图案，属于功能性设计，并非宣传暴力凶杀，不属于违反社会公德的设计。

（3）宣扬暴力凶杀的设计外观设计中的骷髅形状或图案和其他相关设计内容，明显为宣扬暴力凶杀而令公众感到恐怖和反感，该类设计即属于明显违反社会公德的外观设计，不应被授予专利权。

综上，对于以骷髅形状或者图案作为设计内容的外观设计应进行客观分析。如果将骷髅形状或者图案作为装饰性和功能性设计内容，并不违反专利法实施细则第二条第三款关于美感的规定，也不属于专利法第五条规定的违反社会公德的发明创造，应给予其外观设计专利保护；而骷髅形状或图案的使用是为了宣扬暴力凶杀，则属于专利法第五条规定的明显违反社会公德的发明创造，不应给予其外观设计专利保护。

摘自2008 年第6 期中国发明与专利