[案情]:

申请执行人农华贤被执行人韦向东被执行人李庆有异议人吴逢萍 2003年5月19日，被告韦向东以被告李庆有为保证人，向原告农华贤借款62000元，在偿还6500元后，被告拖欠原告55000元一直未予归还，原告诉至法院。法院判令被告韦向东向原告偿还欠款本息，被告李庆有承担连带偿还责任。案件在执行中，申请人农华贤与被执行人韦向东于2005年1月6日达成执行和解，被执行人韦向东将与其妻共有的位于南宁市友爱北路45号15栋2单元104号房屋房屋出租，以每月租金收入500元偿还债务，并以该房屋做为抵押物，担保按期偿还债务（该房屋属单位集资房，未办理产权证，未办理抵押登记）。和解协议签订后，被执行人韦向东仍未能按期偿还债务。 2006年6月26日，执行法院计划将被执行人李庆有所有的位于南宁市大沙田金沙大道9号锦绣银庄11栋1单元801号房屋拍卖以偿还债务，房屋共有人 ——异议人吴逢萍（李庆有妻子）主张应先处理执行和解协议中的抵押物，方能追究保证人的保证责任。于2006年7月18日向法院提出异议，请求撤销拍卖裁定和腾迁公告。异议听证过程中，申请人表示应按原判决内容执行，不免除保证人的保证责任。

[裁判要点]：

法院认为，对房屋设定抵押权应当进行公示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十九条规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”申请人农华贤与被执行人韦向东未就房屋抵押事宜向房产管理部门办理抵押登记，欠缺法定形式要件。故执行和解协议中抵押内容尚未生效，本案不存在物的担保。李庆有做为连带责任人，法院有权在债务人和连带保证人之间选择便利于执行的财产进行处置。考虑到被执行人韦向东与其妻共有的位于南宁市友爱北路45号15栋2单元104号房屋尚未办理产权证书，不利于拍卖，故拟拍卖有产权证的异议人吴逢萍与被执行人李庆有的共有房屋，并无不当。综上所述，依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条的规定，裁定如下：驳回异议人关于撤销拍卖裁定和腾迁公告的请求，本案继续执行。

[评析与思考]：

本案在处理过程中，执行法院以双方当事人未办理抵押登记，执行和解协议中抵押内容尚未生效，本案不存在物的担保，法院有权选择便利于执行的财产进行处置为由，驳回异议人要求先处理抵押物的请求。笔者对此裁决持赞同意见，但引发了笔者新的思考。若本案中双方当事人已到房产登记部门办理了抵押登记，进行了公示，异议人能否要求执行法院依照我国《担保法》第二十八条的规定，先处理抵押物，再追究保证人的保证责任呢？笔者认为不可，这里涉及既判力的问题，执行和解没有既判力。所谓既判力，其本质是国家公权力（审判权）在审判程序中发挥作用的一种体现，既判力一旦产生就必须保持稳定，非经相应的公权力（审判权）行使不得变更。因为在执行和解过程中，协议的达成并没有公权力的介入，即执行和解并非在法院的主持下进行的，这与审判中的和解是在法院主持下达成不同，所以这种公权力（审判权）的行使及既判力的产生只能在审判程序中，而不能在执行中产生。申请人与被执行人签订执行和解协议，旨在顺利实现其债权，如果因签订了无既判力的和解协议，而事实上免除了有既判力的判决书规定的保证人的义务，于前述法理不符，对申请人也是显失公平。如申请人本意并无免除保证人的保证责任，只是因为签订了和解协议而按《担保法》第二十八条的规定被迫放弃向保证人追索的权利，又属于重大误解行为。如果把和解协议视为合同的话，按《合同法》第五十四条第一款的规定属于可申请撤销的合同，即申请人可以要求废除和解协议，按原判决执行。这又与《民事诉讼法》关于一方不履行执行和解协议，另一方当事人可申请法院执行原法律文书的规定相吻合。综上所述，本案中无论抵押物是否已办理抵押登记，异议人都不能要求执行法院依照我国《担保法》第二十八条的规定，先处理抵押物，再追究保证人的保证责任。 [page]

注：相关法律规定
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
2、《中华人民共和国担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
3、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一） 因重大误解订立的；（二） 在订立合同时显失公平的。