银行从属保函中保证人对债权人的权利

　　《担保法》主要作了两项规定：第一，规定了一般保证的保证人享有先诉抗辩权，第二，规定保证人享有债务人的全部抗辩权。这后一项权利的规定为各国法律之通例，我国《担保法》进行了有益的借鉴。

　　至于先诉抗辩权，又称检索抗辩权，虽然各国民法中都有规定，但是具体内容和条件却各不相同，概言之，大体上存在三种不同的立法体例：

　　(1)以《瑞士债务法》第495条为代表的立法例认为，检索为债权人行使请求权的要件，即债权人向保证人请求履行保证债务之时，须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果;

　　(2)以《德国民法典》第771条、《法国民法典》第2021条和《意大利民法典》第1098条为代表的立法例，则从检索作为保证人拒绝清偿之抗辩，即债权人未就主债务人财产强制执行而无效果前，也可以直接向保证人请求履行保证债务，此时，保证人可以援用检索利益，拒绝履行保证责任;

　　(3)以《日本民法典》第452条和第453条为代表的立法例，则兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩，即当债权人请求保证人履行保证责任时，保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿(但主债务人受破产宣告或者去向不明时，不在此限)，债权人催告主债务人清偿债务后，应当先就主债务人的财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力而且容易执行。我国《担保法》第17条第2款关于保证人先诉抗辩权的规定与上述德、法、意等国的立法例相同。

　　与上述日本立法例相比较，根据《担保法》的规定，保证人行使先诉抗辩权不需具备日本法中规定的两项基本前提条件，即：第一，不需要债权人先行对主债务人进行催告;第二，保证人不需先行证明主债务人不清偿能力且容易执行其财产。这就使保证人处于较为有利的地位，加上我国《担保法》第25条关于保证责任期间的规定，将会使债权人处于极为不利的地位，因此，有学者不无感慨的说：“立法者在未对日本的检索抗辩权的内容与功能深入分析并与德国、瑞士等国的先诉抗辩权进行对比分析的情况下，就冒然决定不采用日本的立法方式而采用德国的立法方式，在立法上过于匆忙。”