案件分析——证据属非法，患者有责任，医方无大过，不构成犯罪。

　　那么，钱某的行为到底构不构成医疗事故罪，辩护人基于什么为其做无罪辩护呢？

　　首先，省医学会的医疗事故技术鉴定书属于非法证据，在刑事审判中是不应被采纳的。

　　依据《医疗事故处理条例》第21条规定，首次医疗事故鉴定应由地市级医学会组织。所以，省级医学会没有进行首次医疗事故技术鉴定的权力。本案中的最后一次鉴定，程序上违反了《条例》的规定。这种做法，实际上剥夺了被告医院及其医务人员依法申请再次鉴定的权利，所以该鉴定结论是在违反法律规定的情况下取得的证据，属于一种非法证据。

　　其次，在本案中，由于患方在最初的就诊过程中，仅把症状视为“普通感冒”，没有遵照医嘱及时到医院接受住院治疗，也没有遵照医嘱及时、按时服药，这一系列不遵医嘱的疏忽，延误了有效的疾病诊断、治疗时机，对于心肌炎病情的发展及加重，患方无疑具有一定的责任。

　　针对患者起病急，病情复杂的情况，被告人钱某凭借临床经验，及时收治病人，并给予先行抗炎、对症治疗、再根据病情调整治疗方案等积极的救治措施，其医疗行为是符合临床常规的，不存在对患者推诿、不予理睬、不积极采取措施等属于医务人员严重不负责任的行为。所以，该案的医疗行为不存在重大过失。

　　第三，本案中的医疗行为没有“造成”患者死亡，也就是说，患者的死亡与医疗行为没有直接的因果关系。该医疗行为存在的过失，仅限于“轻微”责任，而导致患者死亡的主要原因是疾病的自然转归。

　　因此，被告人钱某的医疗行为，不存在因为“严重不负责任”并“造成患者死亡”等属于《刑法》第335条规定的医疗事故罪的情形，也就不构成医疗事故罪。

　　医疗事故罪涉及面不宜过大

　　在本案的诉讼过程中，几乎所有参与案件审理的公诉人、法官、辩护人都感觉到，我国刑法中关于医疗事故罪的规定过于抽象、原则，缺少指导司法机关办案的司法解释。因此，有必要对法律适用中容易产生的异议做一些讨论：

　　医疗事故罪主体范围

　　医疗事故罪的主体是特殊主体，即具有执业资格、并经合法注册、且在合法的医疗机构中从事医疗实践工作的医务人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。无论公立医院还是民营医院、个体诊所，只要实施医疗行为的医务人员拥有合法注册的执业证书，也就具备了构成本罪的主体资格。这一点一般不会有异议。

　　那么，在合法的医疗机构中，医务人员“走穴”进行异地行医，是否也能成为构成本罪的主体呢？笔者认为，医务人员跨行政地域的“走穴”行为，因行医主体资格存在瑕疵，不具备构成本罪的主体资格。对于“走穴”的医务人员，确因过失行为导致了患者人身的严重损害后果，是否能够以“非法行医罪”追究其刑事责任呢？笔者认为也是不妥的。因为，《刑法》第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体必须是未取得医生执业资格的人，而“走穴”的医务人员往往具有执业资格，只是未取得异地执业资格，所以，也不能以“非法行医罪”追究其刑事责任。

　　但是，对于“走穴”的医务人员，由于严重不负责任，过失造成患者严重损害或死亡的，可以以《刑法》第二百三十五条“过失伤害罪”，或第二百三十三条“过失杀人罪”追究其刑事责任。当然，如果“走穴”的医务人员，不仅存在跨行政地域执业的情形，还存在跨注册类别执业的情形，如骨科医生在异地从事神经外科的手术等，笔者认为，只要此种行为造成了患者严重损害或死亡的，完全可以以“非法行医罪”追究其刑事责任。

　　医疗机构的其他工作人员，因严重不负责任造成就诊人死亡，或严重损害就诊人身体健康的，能否构成医疗事故罪呢？应该具体情况具体分析。如医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员，不能成为医疗事故罪的主体。

　　而行政管理人员的情况比较复杂，有些人如财务人员、图书管理人员的职责与诊疗护理工作无直接关系，这些人自然不能成为医疗事故罪的主体，而对那些职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如业务副院长等，能否成为医疗事故罪的主体，关键要看导致患者死亡或严重损害后果的行为人行使的是哪种职责。只有发生在与诊疗护理工作有直接关系的职责中，才可以成为医疗事故罪的主体。

　　医疗机构的党政干部或后勤人员，因严重不负责任，间接造成病人死亡或严重损害后果的，行为人如系国家机关工作人员，则可构成玩忽职守罪，如系一般主体，可构成过失类犯罪的主体。

　　“严重不负责任”的认定

　　“医疗事故罪”的主观方面是过失，“严重不负责任”是构成本罪的必要条件之一。医务人员的“严重不负责任”，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规的医疗行为。《医疗事故处理条例》将违反规章制度和诊疗护理常规，作为了构成医疗事故的要件之一，不再区分以往的责任事故和技术事故。如果能够证实医疗行为并未违反规章制度和诊疗护理常规，则当然不能构成医疗事故罪。也就是说，未违反规章制度和诊疗护理常规的医疗行为，就不能构成医疗事故，当然就不构成医疗事故罪。

　　“严重损害”的认定

　　“严重损害”目前在医疗事故罪损害后果的认定上，有两套标准，即《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》确定的标准和《人体重伤鉴定标准》确定的标准。

　　如何理解“医疗事故罪”中严重损害患者身体健康？关键要把握两点：一是医疗事故罪的立法本意；二是对医疗事故罪应采取什么样的刑事政策。

　　1997年以前的刑法草案，曾规定医疗事故罪的法定后果是造成病员重伤、死亡，后改为造成患者死亡或严重损害身体健康。“重伤”作为法律术语，是“故意伤害罪”的重罪与轻罪的界限，也是“过失”造成伤害行为罪与非罪的界限。现行刑法中的“医疗事故罪”不使用上述标准，与解决医疗事故案件以民事赔偿为原则，以刑事处罚为例外的指导思想，有着相当重要的关系。

　　笔者认为，医疗事故罪的打击面不宜过大，即医疗事故罪中的严重损害程度，应等同或近似于“重伤”的标准。在司法实践中，应当将《医疗事故分级标准（试行）》与《刑法》第九十五条“重伤”的概念加以比较。显然，致使患者残废、功能障碍等都属于重伤范畴。

　　因果关系的认定

　　我国《刑法》的罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，要使某人对危害结果负责任，就须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种因果关系，是使行为人负刑事责任的必要条件。但要注意的是，由于医疗事故的发生往往掺杂许多偶合的因素，如原发疾病的参与。因此，在判断损害是否“严重”时，还必须考量在医疗事故中医务人员的诊疗行为的责任程度。

　　笔者认为，医务人员对医疗事故的发生“负完全责任”时，才能构成医疗事故罪。如果是“次要责任”，一般不宜追究医务人员的刑事责任。因为对这一问题的理解，直接涉及罪与非罪的界限。对此，有关部门应尽快出台相关的司法解释为宜。