案情：２００１年以来，刘某在未取得医生执业资格的情况下，在某都市村庄私自经营个体诊所。２００３年８月１２日下午６时许，刘某为一发烧幼儿王某诊治，按感冒发热病症对王某用药。８月１３日上午，刘某又为王某打了退烧针，开了感冒药。１４日上午，因王某未退烧，刘某建议王某父母去大医院为孩子看病。经医院诊断，王某为“上呼吸道感染”，并开了处方。随后，王某被母亲送到刘某处，刘某按医院的处方又加一支“病毒唑”进行治疗。当天下午３时许，因病情没有好转，王某又被送到刘某的诊所。刘某检查后和王某的父母一起将孩子送进医院住院治疗。当日２１时许，患急性脑膜炎（脑干性）的王某经抢救无效死亡。

分歧意见：在本案的审理过程中对刘某构成非法行医罪没有异议，但对刘某是否应当以“造成就诊人死亡”这一后果量刑，存在以下分歧意见：

第一种意见认为，刘某非法行医对王某误诊延误了治疗，其非法行医与王某死亡有因果关系，应认定“造成就诊人死亡”，处十年以上有期徒刑。

第二种意见认为，刘某非法行医虽延误了治疗，但导致王某死亡还有医院误诊的因素，刘某的行为对王某的死亡并不具有决定性作用，故刘某不应当承担“造成就诊人死亡”的刑事责任。

评析：笔者同意第二种意见。具体理由如下：

首先，王某的行为并未直接导致被害人死亡结果的发生。我国刑法罪责自负的基本原则要求：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与危害结果之间具有因果关系。在刑法因果关系中，危害行为对危害结果的产生所起到的作用存在程度上的差别。有的直接、必然地决定着危害结果的产生；有的仅仅是危害结果产生的条件。这种差别反映在刑事责任方面，则造成刑事责任大小的不同。在出现加重结果的情况下，判断行为人是否应当对加重结果负责任，应当看行为人对加重结果的产生是否起到决定性作用。可见，非法行医罪中的致人死亡，应当是指非法行医直接导致他人死亡，即非法行医对死亡的产生具有决定性作用。

在本案中，王某是由于急性脑膜炎而死亡，在其死亡之前的８月１２日至１４日，曾先后４次到刘某的诊所医治。前两次，刘某均按感冒发热对王某用药，其未按脑膜炎对患者医治，在客观上延误了对患者的正确治疗。第三次刘某首先让患者家长到医院诊治，经医院诊断被害人系“上呼吸道感染”，并开具了处方，后在患者家属的要求下刘某按处方用药治疗，并无不当。第四次刘某积极护送患者到医院治疗。可见刘某的后两次行为不具有延误正确治疗的性质。笔者认为，单纯的延误治疗是一种以时间要素为主要内容的不确定的事实状态。在这一事实状态中，只要刘某不阻止患者到医院诊治，就不能认定刘某对患者死亡的结果起了决定作用，从而让被告人负“造成就诊人死亡”的刑事责任。

其次，符合罪刑相适应原则。罪行相适应原则要求，行为人犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院在判处其刑罚时，应做到重罪重罚，轻罪轻罚；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，非法行医造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑。本案被告人刘某的行为并未直接导致就诊人死亡，若对其判处十年以上刑罚，显然量刑过重，有悖罪刑相适应原则。

综上所述，笔者认为，对刘某的行为不应适用“造成就诊人死亡”的刑罚规定。