信用卡透支，是指持卡人在其信用卡帐户无存款或存款不足的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其获得超过信用卡上预留资金的额度的短期、小额贷款用于消费的行为。信用卡的透支功能是信用卡市场存在和发展的一个重要因素。没有透支功能，信用卡只能作为结算凭证，类同于支票结算，没有优越性、方便性可言，也不会受到广大客户和商户的青睐，因而银行对持卡人提供适度的信贷或透支功能，既可方便持卡人的使用，促进和刺激消费的增长，也有利于增加银行的利息收入。然而，透支过度和失控，特别是不法分子利用信用卡的透支功能诈骗银行资金，又是阻碍信用卡透支功能正常发挥、扰乱信用卡市场的一大祸害。为了惩治这种恶意的信用卡透支行为，现行刑法第196条把“恶意透支”明文规定为信用卡诈骗罪的一种表现形式。根据该条第2款的解释：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。本文拟就恶意透支型信用卡诈骗罪的有关问题进行初步探讨，以期对司法实务与立法改进有所裨益。

一、区分善意透支与恶意透支

司法实务中，正确认识“透支”行为，必须将善意透支与恶意透支区分开来。在信用卡学说上和实践中，一般将这种在规定限额和规定期限内的透支，称为善意透支；而将超出规定限额或规定限期，并且经发卡银行催收后仍不归还的透支，称为恶意透支。其实，善意透支和恶意透支之间的本质区别，在于行为人的主观意志内容不同，即主观上是否具有非法占有银行资金的不法意图，没有这一不法意图的，即为善意透支；有这一不法意图的，即为恶意透支。至于外部的表现行为，如是否超越限额、限期透支，透支后经银行催收归还与否等等，均是认定主观意志内容的外部状态，可以用来作为区分善意透支和恶意透支的直观的、易操作的尺度和界线，但不具有决定性意义。在实践中，即使持卡人超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或限期透支，客观上呈现出某种违法性或违规性，但如果行为人主观上并不具有非法占有目的，在银行催收后，能够及时归还透支款项和透支息，在刑法上也应当认定为“善意透支”。而且，即便是经发卡行催收不还，也应分清不还的原因，不能一概地推定持卡人构成恶意透支。

二、明确“恶意透支”的构成要件

我国现行刑法第196条列举了包括恶意透支型在内的四种信用卡诈骗罪类型：1、使用伪造的信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。但实际上恶意透支型与其他三种类型既有联系又有重大区别。相比之下，恶意透支型信用卡诈骗犯罪在刑法的构成要件上有以下特征：

（一）恶意透支型犯罪的主体为“持卡人”。而其他几种类型则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡使用资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种伪卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用作废卡、冒用他人卡诈骗等行为，而不应以恶意透支型诈骗论处。为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。

（二）恶意透支型犯罪的主观要件表现为故意违反信用卡章程和领用信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的。因为“明知无力偿还”而大量透支，正是“以非法占有为目的”的表现形式之一。

（三）恶意透支型犯罪在客观上必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额，是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天，期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”，是指透支数超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上，恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪与非罪的一条重要界限。除具备上述超限额或超期限的要件外，还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成恶意透支罪。

三、关于骗领信用卡透支诈骗的能否成立“恶意透支”的问题

骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取虚构申领人姓名、资信、担保等资料的欺诈手段，骗取银行信任，从而骗取并持有信用卡的行为。对这种骗领信用卡进行透支诈骗案件，能否以恶意透支定罪，理论界存在不同意见。有的认为，骗领信用卡后进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取假证明、假身份证等方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。^[1]有的则认为，应当定诈骗罪。理由是，不符合恶意透支的行为特征，因为恶意透支的主体是合法持卡人，骗领信用卡的持卡人虽然形式上貌似合法的持卡人，但实质上是非法持卡人。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件。^[2]严格地说，骗领信用卡的行为本身就具有较大的社会危害性，对信用卡管理秩序和银行资金安全是一种潜在的威胁，是信用卡诈骗的前奏。在骗领信用卡过程中，行为人所实施的伪造公文、证件，伪造公司、企事业单位的印章、伪造居民身份证等一系列弄虚作假的行为，也足以构成犯罪。在司法实践中，骗领信用卡后又巨额恶意透支的案件频频发生，成为利用信用卡进行诈骗的一种常见形式。

骗领信用卡，是经过银行的申办程序从发卡银行正式领取的信用卡，因而骗领的信用卡，不属于伪造的信用卡，也不属于作废的信用卡，也不是他人申领的真卡。骗领信用卡后使用的，就不能以使用伪卡、使用废卡或冒用他人信用卡论处。在信用卡诈骗罪中，剩下的唯一可以考虑适用的罪名，就只有恶意透支罪了。而骗领信用卡透支诈骗本身就是一种性质恶劣的“恶意透支”行为，那为什么反对者认为这种行为只能认定为一般诈骗，而不能构成信用卡诈骗罪呢？这里的问题恐怕不仅仅是主体要件不符，因为只要将“持卡人”解释为包括非法办卡或骗领卡的持卡人在内，主体要件即不成问题。其实，主要问题在于刑法第196条明文规定恶意透支必须以“催收不还”为要件。对于大多数合法的持卡人而言，刑法上设置经银行“催收不还”这一要件来限制对恶意透支的认定，可避免滥用恶意透支罪。但对于骗领信用卡的持卡人而言，他们主观上的诈骗目的，通过骗领行为已昭然若揭，对于这种诈骗分子就无须再以“催收不还”作为定罪的要件，否则就可能放纵犯罪。笔者认为，刑法第196条没有对骗领信用卡进行诈骗的行为作出规定，实属立法的疏漏，而骗领信用卡透支诈骗有不符合刑法关于“恶意透支”的形式要件，故将该种行为认定为一般诈骗罪是严格遵循罪刑法定原则的，对于特殊诈骗行为，刑法没有特殊规定的就应当适用一般规定。但是从立法的完善和精神上来讲，既然刑法将信用卡诈骗罪从一般诈骗罪中剥离出来，就是因为刑法已经把此类行为从一般的侵犯财产罪上升到破坏社会主义市场经济秩序罪的高度进行规范，说明其社会危害性之大，骗领信用卡透支诈骗当然是一种而且是严重的一种信用卡诈骗罪类型之一；而且，由于信用卡诈骗罪的法定刑重于一般诈骗罪，所以将骗领信用卡透支诈骗作为一般诈骗罪处理是违背罪刑相适应原则的，这只会轻纵了此类犯罪。对此问题，立法应作出相应的补充规定或法律解释，合理的方案应当是：将骗领信用卡透支诈骗作为一种独立的犯罪形式或独立的罪名加以规定，即在刑法第196条第1款所列举的信用卡诈骗情形中增设一种,即“使用骗领的信用卡的信用卡诈骗罪”。

笔者认为，根据现行法律的规定，骗领信用卡透支诈骗的行为可分成以下几种情况分别进行处理：

（1）骗领信用卡尚未使用或虽已使用但尚未透支就被抓获的， 应按其实际已实施的行为性质和情节，分别以伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪以及诈骗罪预备犯论处，情节显著轻微的或有证据证明行为人不具有非法占有的故意的，则作无罪处理。

（2）骗领信用卡后在规定限额或限期内透支使用，或者已超过规定的限额或期限进行透支未经发卡行催收，或者发卡银行因持卡人虚构身份、住址，无法催收的，其透支数额之和达到诈骗罪的起点标准的，以诈骗罪既遂犯论处。值得注意的是，在收到银行催收通知后，在3个月的催收期限内归还了透支款的，或者抓获后经银行催收在3个月期限内归还了透支款的，因不符合恶意透支“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，不能以信用卡诈骗罪处理，而仍应以诈骗罪处罚，行为人归还透支款的行为只能视为退赃。

（3）骗领信用卡后超过规定的限额或期限透支，数额较大的，经银行查找发现持卡人后或者因诈骗嫌疑被司法机关拘捕后，又经发卡银行催收仍无法归还或拒不归还的，则应以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。因为此时骗领信用卡的持卡人已符合恶意透支“催收不还”的要件。

四、刑法应否单独规定“恶意透支罪”。

在我国刑事法律规定信用卡诈骗罪之前，我国司法机关一直把包括恶意透支在内的滥用信用卡行为以诈骗罪论处。早在1985 年1月最高人民检察院在《关于转发上海市人民检察院〈处理利用“信用卡”进行诈骗活动的几点意见〉的通知》中就指出，要注意“打击利用‘信用卡’进行诈骗的犯罪活动”。1995年4月最高人民法院、最高人民检察院又在《关于办理利用信用卡诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中进一步明确指出，行为人利用信用卡恶意透支，骗取财物金额5千元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告3个月仍未归还的，应追究刑事责任。新刑法又将恶意透支作为信用卡诈骗罪一种表现形式规定在信用卡诈骗罪之中，纳入金融诈骗罪的范畴。总之，我国的立法和司法在恶意透支能否构成诈骗罪的问题上，一直是持肯定态度，刑法理论界也一直将恶意透支作为信用卡诈骗罪的一种类型进行研究。

然而，从近些年的理论研究以及立法、司法实践来看，合法持卡人在自己名义下利用信用卡恶意透支的行为是不能完全等同于诈骗的，它与诈骗既有联系，又有重大区别。虽然，恶意透支行为有利用信誉非法占有发卡银行资金的故意，但并不能简单的将其与诈骗行为相提并论。事实上，恶意透支行为与使用伪造的、作废的信用卡或冒用他人信用卡进行的信用卡诈骗行为有较大差别，恶意透支行为的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动。^[3]具体说来，区别体现在以下几个方面：（1）从犯罪主体上讲，前者（恶意透支）的主体是合法的持卡人，后者是非法的持卡人，即便是对于使用作废的信用卡来说，既然信用卡被作废，则原持卡人也不再具有合法持卡人的地位；（2）从侵犯的客体上以及造成的损害后果来看，前者主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，主要是对信用卡发行人的利益造成损害，后者的实质是欺诈，对信用卡的信誉、管理以及信用卡发行人之外的社会公众的利益可能造成损害；（3）从犯罪的主观方面来看，前者必须明确“非法占有”这一目的要件，否则无法区分恶意透支与善意透支，“经发卡银行催收不归还”的行为要件，只是认定其主观上具有非法占有目的的客观表征。而后者，由于行为本身就可以充分地体现出行为人非法占有的意图，故无须特别规定非法占有的目的要件。（4）从社会危害程度上来讲，前者是滥用发卡者给予的信用而取得财物，主要体现的是一种背信性质，而且侵害财产的数额往往也有限，所以其社会危害性明显小于后者，也小于一般诈骗犯罪。从国外的刑法理论与立法例看，不少国家的刑法之所以在诈骗罪之外，单独设立实为恶意透支性质的滥用信用卡罪，正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别，如德国、瑞士。在日本，对利用信用卡恶意透支的行为，尽管无独立的罪名，以往判例有时是以诈骗罪论处，但理论界对此有不同意见。^[4]综上所述，基于恶意透支犯罪的特殊性，为了更好地规范和保护我国信用卡市场，以及确保刑事立法的科学性，笔者认为我国有必要借鉴国外成功立法例，单独规定“恶意透支罪”。

注释：

[1]参见郎胜主编：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》，中国计划出版社1995年9月版，第137—138页。

[2]孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版。

[page][3]刘明祥：《论信用卡诈骗罪》，载于《法律科学》2001年第2期。

[4]刘宪权：《金融风险防范与犯罪惩治》，立信会计出版社1998年版，第178页。