[中图分类号]DF626　[文献标识码]A

　　[文章编号]1004－4043(2001)09－0020－03

　 　根据1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第九条第一款规定，为他人提供书 号、刊号，出版淫秽书刊的，以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚；据第二款规定，为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，也依照为他人提供书号出版淫秽 书刊罪定罪处罚。

　　《解释》第九条是针对为他人提供书号出版淫秽书刊罪作出的解释。从法条上看，刑法第三百六十三条第二款只涉及到为他人 提供“书号”的行为，对为他人提供“刊号”、“版号”致使他人用于出版淫秽书刊、淫秽音像制品的行为没有明确规定或没有规定。《解释》第九条将这两种情况 都包括在为他人提供书号出版淫秽书刊罪中。最高人民法院的这种解释是否合理呢?下面将分别对《解释》第九条第一款和第二款加以评析。

　　一、《解释》第九条第一款之合理性评析

　 　考察司法解释的合理性，首先要考察其是否在法条的可能文义内进行解释。罪刑法定原则作为刑法保障人权的首要规则，就是通过法条的文义为司法权设下不可逾 越的藩篱，使　司法权包括司法解释权在内都只能在“篱笆墙”内活动，任何逾越“篱笆墙”的司法活动都是对罪刑法定原则的违背。

　　那么，上 述《解释》是否越权解释呢?首先考察《解释》第九条第一款的合理性。为他人提供刊号出版淫秽书刊的，能否以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪，关键在于刊 号是否在第三百六十三条第二款中的“书号”的文义范围内。换言之，如果“书号”的含义包括刊号，则该《解释》第九条第一款只不过是对刑法规定的进一步明 确，没有超出法律条文的本义，司法解释就具有合理性；反之，就不合理。狭义的书号，是中国标准书号的简称，它由一个国际标准号 (International　Standard　Book　Number，简称ISBN)和一个图书分类——种次号两部分组成。其中，国际标准书号是中 国标准书号的主体，可以独立使用，它又由组号(即国家、地区、语言或其他组织集团的代号，中国组号为数字7)、出版者号、书名号、检验号四段组成。1刊 号，是中国标准刊号的简称。把刊号解释在书号之内，是否超出了书号的文义呢?笔者认为，尽管狭义的书号是国家对书籍出版的行政许可，刊号是对刊物出版的许 可，但无论是书籍还是刊物，都是通过文字传达一定的思想，并且都必须附着在纸张上，所以书籍和刊物本质上是一样的，都属于广义的书，因而，书号和刊号在许 可的对象上虽然有所不同，但都是对出版书的许可，二者本质上也是一样的。况且，从字面含义看，“书号”中的“书”是广义的，包括一切以文字为载体并附着在 纸张上的作品，当然能将刊物包括在内，如此，“书号”则是指一切书籍和刊物的行政许可号。可见，刊号解释在书号之内，实未超出书号的可能文义范围。况且， 刑法第三百六十三条第二款“为他人提供书号，出版淫秽书刊”，中的“书刊”很明显是指书籍和刊物，那么与之对应的“书号”必然包括书籍的许可号和刊物的许 可号，即狭义的书号和刊号。申言之，刑法第三百六十三条第二款中“为他人提供书号”的本来文义可包括两种情况，即为他人提供中国标准书号、出版淫秽书籍的 情况和为他人提供中国标准刊号、出版淫秽刊物的情况。可见，《解释》第九条第一款，是对刑法第三百六十三条第二款含义的进一步明确，旨在消除司法机关适用 本条时的疑惑，保证该条的准确适用。

　　一种解释，仅仅符合法条的文义，尚不能肯定该解释的合理性，还必须用论理解释来加检验。笔者认为， 《解释》第九条第一款将为他人提供刊号、出版淫秽刊物的情况解释成为他人提供书号出版淫秽书刊罪，符合立法的意旨。从为他人提供刊号和提供书号，出版淫秽 书刊的危害性看，二者的危害程度是相同的。即，都是在提供书号、刊号时，不认真履行职责，使不法分子有可乘之机。刑法处罚这种提供书号的行为，旨在斩断淫 秽书刊出版的可能渠道，减少淫秽书刊以“合法”形式出版的机会，以更好地保护法益。然则，如果只处罚提供书号行为，而对为他人提供刊号、出版淫秽书刊的行 为置若罔闻，无异于对淫秽书刊出版分子“关上了一扇门，又打开了另一扇门”。因而，将为他人提供刊号，出版淫秽书刊的情况，解释在为他人提供书号出版淫秽 书刊罪之内，有利于更好地保护刑法法益。总之，根据法律解释的原理，笔者认为，《解释》第九条第一款是合理合法的。

　　二、《解释》第九条第二款之合理性评析

　　根据《解释》第九条第二款，为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，也以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。该条款解释是否合理呢？

　 　笔者认为，从应然的层面看，应将为他人提供版号、出版淫秽音像制品的行为定罪处罚。行为人为他人提供版号时，应认真履行自己的审校职责，对音像制品的内 容认真审查，这是其工作职责的要求。然而，实践中，也常发生行为人提供版号后，不认真履行其职责甚至放弃职守，导致他人将该版号用以出版淫秽音像制品的情 况。应该说，为他人提供版号致使他人用于出版淫秽音像制品的行为与为他人提供书号出版淫秽书刊的行为的危害程度至少是一样的，而刑法只规定为他人提供书号 出版淫秽书刊罪，实乃刑事立法的疏忽。

　　然则，刑事立法上的疏忽能否通过刑事司法解释来弥补呢?这就涉及到罪刑法定条件下立法权和司法解 释权的分配问题。笔者认为，在解释刑法时，虽然可以根据立法者制定某一刑法规定的意图，结合社会的现实需要，将该规定中所使用的语词的含义扩大到较字面含 义更广的范围，即进行扩张解释，但这并不意味着扩张解释可以无限扩张。扩张解释的扩张程度不得超出法律规定用语可能文义的范围，换言之，扩张解释是对用语 通常含义的扩充，但不得超出用语的可能含义[1]，也即不能超过法律文义的“射程”[2]；否则，就是对立法权的僭越。如，1979年刑法规定了制作、贩 卖淫书淫画罪，1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理淫秽物品刑事案件中具体应用法律的规定》将制作、贩卖淫秽影片、淫秽录像 的行为解释为按照制作、贩卖淫书、淫画罪处理。这就是扩张解释。淫画的字面含义是淫秽图画，而它的可能含义可以理解为一切静止和活动的淫秽画面，因此将淫 秽的影片、录像等影像制品解释在淫画的范围内，没有超出淫画的可能文义范围，并无不妥。[page]

　　就为他人提供书号出版淫秽书刊罪而言，将淫秽音 像制品解释在淫秽书刊的范围内，是否属于扩张解释呢?笔者认为，二者虽然都是淫秽出版物，但具有较大的不同：淫秽书刊是通过文字来表达其淫秽内容，公众可 以直接阅读它来获知淫秽内容；而淫秽音像制品是通过声音或画面来表达其淫秽内容，它必须借助一定的设备才能使内容为人所知；书刊的思想载体是文字，音像制 品的思想载体是声音和画面。因而，淫秽书刊的可能文义无论如何也无法包括淫秽音像制品。况且，刑法第三百六十七条第一款在给淫秽物品下定义时，将淫秽书 刊、录像带、录音带作为淫秽物品的种类同时列举出来，这也说明淫秽书刊和淫秽音像制品在法律上是分开的，是不能互相包括的；如果淫秽书刊能包括淫秽音像制 品，该条就没有必要将它们分别列举，而只需列举出淫秽书刊即可。所以说，《解释》第九条第二款将为他人提供版号致使他人用于出版淫秽音像制品的行为解释成 为他人提供书号出版淫秽书刊罪，并非扩张解释，而是司法权对立法权的僭越，违背了罪刑法定原则。对于无法由司法解释弥补的立法疏忽，只能通过立法活动来实 现，但在立法未修改之前，为他人提供版号出版淫秽音像制品的行为，应是不可罚的。

　　笔者建议，鉴于二者行为方式的相似性和危害性的相差无 几，可以将为他人提供书号出版淫秽书刊的行为和为他人提供版号出版淫秽音像制品的行为规定在一个罪名里，但宜采取选择性罪名，具体条文可表述如下：为他人 提供书号、版号，出版淫秽书刊、音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　三、本罪刑事司法解释之适用效力

　 　当认为司法解释不合理甚至与现行法律相矛盾时，是否得适用该司法解释？有学者认为，执法人员在具体适用司法解释时，应具有主动性，适用与立法、立法解释 不相矛盾的司法解释。笔者不赞同该观点，认为具体执法人员即使认为该刑事司法解释不合理甚至可能与法律相矛盾，也应适用该解释。刑事司法解释是最高国家审 判机关、最高国家检察机关根据国家法律授权对刑法所作的解释，一经制定颁布，就对各级司法机关的刑事司法工作具有普遍的约束力。有权废止该刑事司法解释效 力的机关只能是国家最高权力机关，作出该解释的机关也可以通过新的解释使原解释失效。

　　因此，笔者认为，在新的解释或立法修改出台之前，该司法解释仍然具有法律效力。

　　[参考文献]

　　[1]李希慧．刑法解释论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1995．112．

　　[2]杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．112．

　　[责任编辑：王琰]