熊娟

　　“利用职务上的便利”是职务侵占罪、贪污罪客观方面必须具备的要件，如何准确界定“利用职务上的便利”成为准确适用这一罪名的关键所在。利用职务上的便利必须是以“职务”为前提和基础。这里需要注意的是不能将“职务上的便利”解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，工作的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。“职权”的含义比“工作”要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。从逻辑学上讲，“工作”和“职权”是包容关系，即“工作”包容了“职权”。

　　利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无论是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于“利用职务上的便利”，而实施的侵害单位财物的犯罪“利用工作之便”，指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件，也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件。“利用职务之便”是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下，非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间有直接的因果关系。同时，“职务之便”的“便利”与犯罪对象有直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物。只有符合上述特征，才能准确的界定“利用职务之便”这一刑法概念。

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