案情:2009年10月13日，张某打电话给北京的洪某(另案处理)，问能否搞到40克高纯度的“白粉”(即海洛因)，洪某说其认识的一个卖家赵某(另案处理)有货，10月15日张某从赵某处购得高纯度的海洛因40克。为牟取暴利，张某将该40克高纯度的海洛因同去痛片混在一起制成混合物285.6克。10月26日，张某携带80克混合物向他人贩卖时被公安人员当场抓获，随后，公安人员在其住处搜出其余的205.6克毒品。

　　分歧意见:

　　对于本案，张某的行为成立贩卖毒品罪且犯罪已达既遂形态，这一点是没有争议的。争议的焦点在于，张某的毒品犯罪数量是40克还是285.6克以及能否对张某适用死刑。

　　第一种意见认为，因为285.6克的混合物中有245.6克去痛片，不应计入毒品数量，张某的毒品犯罪数量是40克，根据我国刑法第三百四十七条第二款第一项规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品的，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产:(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”，不宜对张某适用死刑。

　　第二种意见认为，张某的毒品犯罪数量是285.6克，应当对其适用死刑。因为，我国刑法第三百五十七条第二款规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”

　　第三种意见认为，张某的毒品犯罪数量是285.6克，应当对其适用死刑，判处死刑，缓期二年执行。

　　评析:

　　本文同意第三种意见。本文认为，根据我国刑法第三百五十七条第二款的规定，本案所涉毒品的数量应当以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度计算;但是，毒品的纯度应当在量刑时予以考虑，特别是涉案毒品大量掺假后数量达到或者超过实际掌握的死刑数量标准的，在决定是否判处行为人死刑时，必须考虑毒品的纯度因素，一般不判处行为人死刑立即执行。其主要理由在于:

　　首先，本案所涉毒品的数量应当以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度计算的结论符合罪刑法定原则的要求。我国刑法第三条明确规定了罪刑法定原则，其基本要求是罪之法定和刑之法定，即在决定一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及量刑时必须严格依照刑法的明文规定进行，否则，将严重威胁人权保障和社会的公平正义。既然我国刑法第三百五十七条第二款规定了“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，就应当依照该条规定来计算毒品犯罪的数量，故本案张某贩卖毒品的数量为285.6克。同时，根据我国刑法第三百四十七条第二款第一项的规定，张某的毒品犯罪数量多达285.6克，超过了可能判处死刑的数量标准，因此，应当对张某适用死刑。

　　其次，量刑时对毒品纯度予以考虑符合罪刑相适应原则和我国刑法第六十一条对量刑的规定。如果机械地单独适用刑法第三百五十七条第二款之规定，可能会出现罪刑不相当、罚过其罪的情况。数量相同而纯度不同的毒品，如由40克高纯度的毒品掺假后的285.6克毒品和285.6克高纯度的毒品，其所造成的社会危害肯定是不同的，行为人的主观可谴责性也有程度差异。因此，在确定刑罚的量时，必须考虑毒品纯度的影响，对危害性以及可谴责性不同的犯罪必须适用不同的刑罚，这是罪刑相适应原则的基本要求。另外，我国刑法第六十三条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，毒品纯度作为重要的犯罪情节，应当是量刑的重要根据之一。本案中，张某贩卖毒品的纯度较低，应作为重要的酌定从宽情节，在量刑时予以考虑。故对张某判处死刑，缓期二年执行的刑罚是正确、合理的。

　　最后，对张某判处死刑的同时宣告缓期二年执行的刑罚符合宽严相济的刑事政策。即使考虑到毒品纯度因素，285.6克低纯度的海洛因和40克高纯度的海洛因相比，应该说前者对社会的危险性要大于后者。因为，毒品数量越多，其扩散社会的范围就越广，可能吸食毒品的人数就越多，社会危害性就越大。而且张某为了牟取暴利而大量掺假并销售毒品，主观上的可谴责性也就越大。因此，对张某适用较之同纯度毒品更重的刑罚体现了刑罚“严”的一面。另外，因为张某所贩卖的毒品纯度较小，不判处其死刑立即执行就体现了“宽”的一面。(作者单位:重庆市石柱县人民检察院)

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