「摘要」

　　源起西方的刑事和解制度，与现今我国倡导构建和谐社会、实现公平正义的社会时代主题契合。这是一种传统刑事案件司法程序以外的崭新方式，而如何构建一个适合我国国情并具有本土色彩的刑事和解制度，应当通过试点试行、加强立法建设等方式。

　　「关键词」刑事和解 试点实行 制度保障

　　在刑事司法的体系内，如何既有力保护被害者的利益，又使犯罪者顺利回归社会，始终是当今世界各国刑事政策面临的一个紧迫难题。西方传统刑事司法以犯罪嫌疑人、被告人为中心，通过犯罪嫌疑人、被告人权利的构建与保障来推动刑事司法过程的运行。20 世纪中期以来，西方国家兴起被害人保护运动，使在过去被严重忽视的被害人利益逐渐得到人们的重视，被害人越来越多地参与到刑事司法过程之中。随之，刑事司法制度开始寻求公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之上的平衡保护。学者们也不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域——刑事和解制度，美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中引入了这一操作方案，形成了波澜壮阔的“恢复性司法”运动。刑事和解制度亦即顺应这一时代潮流而生。

　　一、刑事和解制度的理论起源

　　刑事和解制度源自于西方国家，与恢复性司法(也称修复性司法、补偿性司法等等)密切相关。恢复性司法 实际上是在以被害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应，其为被害人、加害人、他们的家庭成员以及社区代表提供了直接参与对罪行所致损害做出反应的机会，被认为是一种在司法模式和福利模式之间、报应性司法和矫正性司法之间游离的替代性形式。

　　恢复性司法(restorative justice)一词，最早出现在20世纪70年代后期，被用来描述当时在北美出现的“被害人——犯罪人和解程序”(简称VOR) .恢复性司法理论认为，传统刑事司法制度主要还是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击犯罪。但是，除了惩罚犯罪人之外，什么也没有得到;通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失，因此这是一种“有害的正义”。

　　在西方对刑事和解制度的理论界说中，迄今为止最全面的是美国犯罪学家约翰&;#8226;R&;#8226;戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“平衡理论”、“叙说理论”与“恢复正义理论”。[1]

　　平衡理论(equity theory)以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当加害人破坏平等和公正的游戏规则时，被害人倾向于选择成本最小的方式来恢复到过去的状态。[2] 这种理论的缺陷在于，仅从被害人角度来认识刑事和解，能够回答的只是“被害人为什么参与”的问题，并不能全面地分析刑事和解的所有价值，因此是片面的。

　　叙说理论(narrative theory)的主要观点是把刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式，叙说过程的重要意义就在于叙说的过程、叙说者与倾听者之间的共鸣。 无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果角度，这一理论都有其积极进步的意义。但是，该学说在证明刑事和解的合理性显得过于狭窄。刑事和解应当有刑事法理范围内的价值根据，同时，也不应象被害人保护运动那样只有单一的利益取向。只有这样，刑事和解才会找到它籍以升华为刑事法律制度的根本理由。

　　恢复正义理论(restorative justice theory) 认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于传统司法的量的平衡。传统司法的量的平衡是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，这是一种非全面的平衡。而恢复正义追求全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损失、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。[3]笔者认为，该理论在解构刑事和解内在理论价值方面是较为全面和透彻的，对刑事和解的实践有指导意义。

　　二、对刑事和解的理解定位

　　世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省的基奇纳市。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名罪犯与22名被害人分别进行了会见，通过会见，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便，并意识到赔偿金不是对自己行为的罚款，而是给被害人的补偿，6个月后，两人交清了全部赔偿金。这一案例被视为“被害人——犯罪人的和解程序”的第一例，也被视为恢复性司法的起源。之后，刑事和解随着“恢复性司法”理念的提倡，出现在各国的刑事诉讼体系中。到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。据估计，截止20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个 .

　　关于刑事和解的定义，我国绝大多数学者都采用了在其他国家比较通行的表达方式，即认为所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度 .其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。但也有学者提出了不同的表达方式，他们认为刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。

　　笔者认为，在我国所谓刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。实现刑事和解的，检查机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕、或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。刑事和解应当坚持当事人在自愿和公平公正的原则下，同时不得损害国家、集体和其他公民的合法权益，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德，进而对刑事案件进行结案，它是一种在传统的司法程序以外处理刑事案件的一种方式。[4][page]

　　三、我国建立刑事和解制度的现实需要和社会价值

　　由于刑事和解是通过犯罪人与被害人之间的协商，达成犯罪人对被害人进行损害赔偿，被害人不向国家公权力机关提出救济诉求，国家也不主动介入双方冲突为主要内容的纠纷解决方式，因而在与传统的诉讼处理方式的比较中，我们不难理解：诉讼是对抗性、不合作的，而和解是对话性、合作的;诉讼的关键词是“对峙”，和解的关键词则是“妥协”;诉讼的姿态是“为权利而斗争”，和解的理念是“为和谐而妥协”。因此，刑事和解与传统的诉讼处理方式有着诸多的区别，呈现出新内容、新特点。[5]

　　一般认为，与传统刑事司法相比，作为恢复性司法的刑事和解程序具有这几个方面的优势及价值：一是有利于改变报应刑的偏向，全面恢复正义;二是有利于更好地、最大限度地保护被害人的利益;三是有利于更大程度地转化加害人，使加害人回归社会;四是有利于最大程度地重建社区和平与和谐;五是有利于节约司法成本，提高诉讼效率。因此，在我国引入和构建刑事和解制度，有着深远的社会利益价值。

　　(一)刑事和解有利于更好地、最大限度地维护被害人的权益

　　以被害人为中心是恢复性司法的一大特色，同时也是恢复性司法与传统刑事司法之间的重要区别。以被害人为中心主要表现在：第一，被害人可以积极地参与恢复性司法过程，并成为犯罪解决过程的中心，犯罪的解决方案主要以被害人的意见为基础;第二，被害人在过程中享有说出受害真相的权利，是实现情感上的倾诉需求;第三，要求犯罪人必须向被害人悔罪、道歉;第四，要求犯罪人赔偿被害人的损失;第五，被害人可以得到多种帮助和支持，如咨询人员(或律师)为被害人提供咨询、长期或短期的心理治疗以及其它的一些被害服务。

　　长期以来，我国的刑事司法都是围绕着惩罚犯罪和保障犯罪人的权利而展开的，但恰恰忽略了被害人的权利保护，尤其是被害人因犯罪人的犯罪行为而造成的损失得不到弥补。 而刑事和解制度以被害人利益为中心，大大提高了被害人的诉讼地位，同时也增强了被害人在解决刑事纠纷过程中的主动权和决定权。刑事和解是在被害人、犯罪人和社区代表的共同参与下，以犯罪人主动认罪和真心悔罪为前提而进行的，这样使得被害人会在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的损害，同时可以了解到犯罪人的犯罪动机和犯罪目的，还可以接受犯罪人的道歉、赔偿。如此一来，就可以及时地使被害人的物质损失和精神上损失得到及时、有效的恢复、弥补，从而使被害人的损失得到及时的修复，最终使被害人的利益得到更好的保护。

　　(二)刑事和解能够保护被追诉者的人权及预防犯罪。

　　对于轻微刑事犯罪的犯罪人而言，犯罪人通过被害人讲述其罪行对他造成的危害后果后，能够使其真正认识到其罪行的严重性以及给他人造成的损害，从而引起他内心的触动，反思过错真心悔罪。在整个和解过程中，被害人和犯罪人面对面交谈，使犯罪人觉得自己没有彻底和外界隔离开，因而更易于自愿地承担责任。由于刑事和解协议的达成，犯罪人避免了被刑事追诉所造成的心理影响，降低了被投入监狱和其他重刑犯“交叉感染”的可能性。

　　最有利于犯罪人的是，避免了其被贴上“罪犯标签”即使监禁期满后也不能顺利地融入社会的发生，所以，通过被害人与犯罪人面对面的对话、协商达成和解协议，在获得被害人的谅解后，犯罪人可以更加自然地接受教育和改造，更快地回归社会并成为社会建设性的成员。

　　(三)刑事和解有利于节约司法成本，提高诉讼效率

　　我国的司法资源毕竟是有限的，如果不管案件的性质、犯罪情节、危害程度，都采取一样的诉讼模式的话，将会导致不分什么案件情况而一律经历复杂的诉讼程序、耗费较长的诉讼时间、支付较高的诉讼成本的局面，同时由于法官手上堆积的案件太多，便难于集中精力按期、确保质量地完成每一起案件，这样对整个司法机关、被害人和犯罪人以及社会都是不利的。刑事和解的时间一般较短、程序较为简单，司法机关所要做的事情只是根据刑事案件的具体情况来促成指导和解，对当事人达成的和解协议的法律效力进行审查。这样，就个案来讲，有利于节约司法成本，提高诉讼效率;就全局来讲，有利于司法机关合理配置司法资源，重点放在那些严重危害社会的重大、特大犯罪案件的处理上，从而使刑事案件得到更加公正的处理，全面提高诉讼效率。[6]

　　(四)刑事和解符合宽严相济刑事政策的要求，有利于构建和谐社会

　　一般说来，不管犯罪之前犯罪人和被害人之间是什么关系，只要犯罪行为一旦发生，犯罪人和被害人之间实际上就成为“仇人”了。这时候如果还是按照普通的追诉模式解决的话，在很多情况下一方面被害人的损失可能得到赔偿、弥补，而另一方面犯罪人被判刑送进了监狱。如此一来，两个人的内心都觉得不平衡，难免会使彼此间的对抗加深，矛盾加剧，那么其社会危险性就更大，后果有可能不堪设想。这也是传统的报复性司法、惩罚性司法的弊端之一。而刑事和解是以保护被害人利益为中心，努力为双方创造和平谈话的条件，使双方能够在平和的心态下达成协议，解决纠纷，化解矛盾 .这样，在轻微刑事案件中既有助于减少、降低不必要的社会矛盾，也有助于建立牢固和谐的社会氛围，推定我国和谐社会的发展。

　　四、刑事和解制度存在于我国的社会基础和有利环境

　　在我国构建刑事和解制度具有重要的价值，但刑事和解制度的起源西方性和以往我国引入西方制度屡遭不顺的现实，难免引发人们的担心。笔者以为，正如当下中国法治现代化的趋势一样，刑事和解的引入并非是对国外法治成果的简单移植，而是要将其中国化。这是由于该理论在我国有着深厚的社会基础。

　　(1)刑事和解与当前构建和谐社会的理念相吻合

　　和谐社会是国家新一代领导人着眼于21世纪而提出的新战略目标。和谐社会理论认为，任何社会的存在和发展都是以大多数人的利益的满足为前提的，从而达到整个社会的和谐。因此，和谐社会不仅仅只追求社会整体的和谐，更重要的是保障公民个人利益的实现，这与刑事和解所追求的保护被害人利益，使犯罪人得到改造的原则是相吻合的。也就是说刑事和解制度可以促进和谐社会的发展，这与国家构建和谐社会的发展战略目标是吻合的。对此，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(法发〔2007〕2号)明确指出：“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制。坚持”能调则调、当判则判、调判结合、案结事了“原则，加大通过调解方式解决纠纷的比重，引导当事人在自愿互让的基础上，达成协议，减少当事人之间的对抗;拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解;加强对人民调解委员会的指导，支持人民调解委员会在调解纠纷、化解矛盾中发挥重要作用。” 可见，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件的调解力度，是最高法院提出的为构建社会主义和谐社会提供司法保障的重要举措 .[page]

　　近几年来，基于构建和谐社会的要求以及倡导和谐司法的理念，北京、上海、河北、江苏、山东、湖南等地的检察机关、法院都先后尝试实行刑事和解和社区矫正实践⑾，均取得了较好效果，也为刑事和解制度的正式施行积累和总结了有益的经验和教训，提供了现实的论证和决策的参考。例如，从2006年10月31日开始，湖南省检察院正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。据湖南省人民检察院介绍，这是全国范围内首次提出“;刑事和解办理刑事案件”;。又如，江苏无锡市《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》实施后，无锡北塘法院对首例适用刑事和解程序审理的被告人杜江故意伤害案作出一审判决。法院根据相关法律规定以及被告人与受害人之间达成的刑事和解协议，依法判处被告人杜江有期徒刑3年、缓刑3年。⑿这些都说明，引入和实行刑事和解，与我国构建和谐社会的理念相吻合，而且在我国已经具备一定的实践基础及经验积累。

　　(2)我国《刑事诉讼法》的规定为刑事和解的实行提供了实施条件

　　《刑事诉讼法》第142条规定：“ 犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”可见，我国现行法律中已经规定了轻罪不起诉(相对不起诉)的情形。这与刑事和解制度的理念是一致的，也为起诉阶段实行“被害人——犯罪人和解程序”奠定了法律依据的基础。

　　《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。” 虽说自诉案件的调解是在法官的主持下的调解，但当事人之间有这种和解的意思存在，在宣告判决前，自诉人可以同被告人自行和解。这种和解的本质和理念是与刑事和解的本质和理念是一致的——都是为了更好的保护被害人的利益，使犯罪人得到更好的改造。此外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第200条规定的调解制度，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条将赔偿情况作为量刑情节从轻处罚的规定，最高人民法院《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第5条关于“积极主动赔偿损失可以酌情适当从轻处罚”的规定，等等，都在不同程度上包含了刑事和解的积极内容和成份，这为司法机关探索试行刑事和解制度提供了法律依据。

　　(3)社会生活中存在和解的需要和现实

　　中国儒家“和为贵”的和合文化是中国文化的重要内涵和精华所在，在乡村民间有大事化小小事化了的和合文化的传统赓续。而在我国的民事诉讼过程中，由于强调当事人主义，通过基层调解，通过亲属调解，通过人民法院调解，很多纠纷就得到了很好的化解。人际之间的和为贵，人与社会的和为贵、甚至人与自然的和为贵是和谐社会、秩序稳定的重要条件。可以这么说，现实生活中，我国的警检机构和老百姓已经在一些轻微刑事案件中自发地实践着刑事和解制度。例如，由于邻里纠纷引发的轻伤害案件，或者在一些交通肇事等过失犯罪案件中，在公安机关或者村治保人员的调解下，致害方主动承认错误并赔偿损失，获得受害方谅解后，受害人往往也就不再进行伤情鉴定，追究对方的刑事责任了。这种情况实际上就是刑事和解的刍型，或者说是刑事和解的本土实践。 [7]

　　五、中国刑事和解制度的模式设想

　　刑事和解中的当事人须是出于自己内心的真实意思表示来参加刑事和解，且要对刑事和解的目的、后果以及对双方的利弊影响十分清楚。[8] 在案件事和证据方面，虽然刑事和解对案件的要求并没有像传统刑事司法那样严格要求，但其也要达到一定的程度，需以案件事实基本清楚、证据基本充分为前提。故并非如公众想象的那样，加害人可以“用钱来买个不起诉”。只有在这样的基础上，才能够进一步考察量化被害人受到的伤害以及加害人所应该承担的赔偿责任及其他义务。同时为了避免日后和解双方因某种原因未能履行和解协议，被害人遭受因时过境迁无法收集证据去查明案件事实而导致诉讼无法进行的困境。

　　刑事和解制度是对国家公权力的一种限制，但这种限制是在犯罪行为没有严重侵犯公共利益的前提下，国家对犯罪的控制权向个人的让与。无论是刑事和解制度适用的案件范围还是刑事和解程序中达成的和解协议都应该遵守不侵犯公共利益不违背公共秩序、公序良俗的这个前提，否则，刑事和解制度的进行就会与我国的国家本位主义产生较大的冲突，而侵犯另一种社会正义。

　　(一)刑事和解制度的适用对象与范围

　　刑事和解适用对象包括未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则(北京宣言)》1.4条规定，对未成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要。”根据这一精神，该《规则》18.1条(c)款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。 在未成年犯罪嫌疑人之外，各国刑事和解的适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定为刑事和解的适用对象，构建我国刑事和解模式应当适应这一趋势。

　　(二)刑事和解制度的适用条件

　　1.根据我国的实际情况，刑事和解适用于轻微刑事案件(指的是法定刑或预期刑为3年以下期徒刑、拘役、管制的轻罪案件)，包括各类过失犯罪(如交通肇事案)，轻伤害罪，亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。实践当中亦是如此，郑州市检察院曾经做过一项调查，结果显示，在郑州市检察机关每年办理的逾万件刑事案件中，仅有30%属于严重刑事犯罪，70%则属于轻微刑事犯罪。如何对待这些轻微刑事犯罪?郑州市检察院的态度是：该严则严，当宽则宽。在两年多的探索中，郑州市检察机关对轻微刑事犯罪、过失犯罪，特别是双方已达成刑事和解协议的，坚持可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。据统计，仅2006年一年，全市检察机关共对295起轻微刑事案件的461名犯罪嫌疑人适用了无逮捕必要不捕措施，对58起轻微刑事案件作出了相对不起诉决定。⑿[page]

　　2.刑事和解不适用于重罪案件和公害案件。近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓展，但这种尝试引起了被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。从被害人保护运动的角度，暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要。且严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损害公共利益。而惩罚功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子(如爆炸、投放危险物品、故意杀人、抢劫等)必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。

　　(三)刑事和解制度的启动条件。

　　刑事和解的启动应从双方当事人形成和解的自愿性开始，同时也要以犯罪嫌疑人的有罪答辩(认罪)和案件事实与证据的基本要求为条件。

　　犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿应为刑事和解的基本前提。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。如果是否有罪的问题需要用刑事和解的方式来解决，那么，事实证明和责任分配的任务就必须在和解当中解决。然而证据制度与刑事审判庭审制度的复杂性与刑事和解提高司法效率的追求是互相矛盾的。再者，刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，它根本就无法达到预期的设计效果。通常认为，不仅被害人要自愿参与，绝大多数情况下也要求犯罪嫌疑人是自愿和解。这是因为如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，那么刑事和解的价值目标就根本无法实现。

　　其次，刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。国外刑事和解制度对和解的客观条件缺乏明确、统一的标准，但在操作上大致以基本查明案件事实为最低限度的要求，即可以确定犯罪事实已经发生、加害人是犯罪行为人。我国轻罪不起诉的具体要求则是证据确实充分，以区别于证据不足的不起诉。因此，我国刑事和解也必须在满足这一证明要求的前提下才能进行。这一证明要求与提起公诉的要求相一致，其严格程度远远超过了国外刑事和解。国外刑事司法中存在刑事和解与辩诉交易相结合的趋势，但是我国刑事和解制度的设计应严格遵循现行法律框架内的规定。

　　(四)刑事和解制度的运作程序

　　目前看来，我国各地推行的刑事和解程序都同时具备以下几个特征：加害方自愿认罪、赔礼道歉并向被害方提供经济赔偿;被害方对加害方的经济赔偿数额表示满意，对其犯罪行为给予了谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提出了放弃追究加害人刑事责任的要求;通过参与主持调解或者认真审查，公检法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、顺利回归社会的可能性，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。[9]

　　现实当中，“刑事和解”并不只是单纯的双方自行和解，还会涉及到司法机关或者调解机构的居中调解。我国学者陈瑞华教授将刑事和解制度区分为三种模式： 加害方—被害方自行和解模式、司法调解模式、人民调解委员会调解模式，笔者十分赞同这样的区分，并试图以此为基础对刑事和解制度的程序进行总结。

　　1.刑事和解的提出

　　刑事和解的适用，应由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。刑事和解结果与被害人、加害人均存在一定的利益关系，在“加害方—被害司法调解模式方自行和解模式”下，刑事和解的双方当事人自愿提出和解是其当然的权利，当然这种双方主动和解的情况也只存在于那些因民间纠纷而引起的积怨不深的轻伤害案件中。

　　对于“司法调解模式”而言，刑事和解主要是通过司法人员主动与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议，从而促使被害方放弃追究刑事责任实现的。检察机关在查明案情、预计作出不起诉决定后，充分考虑双方当事人存在尖锐矛盾，特别是被害方有着强烈复仇心态的特点，必须由司法人员进行劝导、教育工作来促使加害人认罪悔过，说服被害人放弃不切实际的无理要求，最终才可能达成和解协议。

　　而“人民调解委员会调解模式”⒀中，一些因民间纠纷而引发的轻伤害案件，在嫌疑人、被害人自愿接受的前提下，公安机关、检察机关可以委托街道(镇) 的人民调解委员会进行调解。这种模式中，双方当事人的和解意愿与中立机构的调解机制相结合， 促进加害方与被害方社会关系的修复。公安司法人员在这一模式中主要负责遴选适当的案件，委托专门的社会调解机构调解，并在调解成功后做出非刑事化的处理，以消解因追究绝对的刑事处罚所带来的社会矛盾，对于那些人民调解委员会调解成功的案件，公安机关可不再作为刑事案件处理，检察机关则可以做出不起诉的决定。

　　总体来说，无论是哪种模式下，加害人与被害人提出或表示和解意愿后，公诉部门应当从以下方面审查是否符合刑事和解制度的相关规定：加害人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，以及侦查部门的倾向意见。经过审查，如果公诉机关认为具备了刑事和解之必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理案件并展开和解前的准备工作。

　　2.刑事和解的主持和调控机关

　　对于具体应由哪些机关主持刑事和解并对刑事和解进行调控，学者间有着不同的见解。有的认为应由检察机关主持和解，有的则建议将律师纳入刑事和解程序，还有人认为应当以人民调解委员会为主。但在实践中主要有三种模式：第一，当事人双方自行和解，检察机关主要承担告知和确认工作，北京市海淀区人民检察院、南京市雨花台检察院采取该做法。第二，检察机关主持调解，北京市朝阳区检察院主要采取该做法。第三，委托人民调解委员进行调解，以上海市杨浦区公检法机关为代表。

　　笔者认为，由检察机关主持一些案件(如轻伤案件、自诉案件、交通肇事案件等)进行刑事和解既有历史传统，也有现实操做的可行性，因而他们作为刑事和解的主持机关在当不成疑虑，此处不想多加阐述。[page]

　　但从目前各地的司法实践当中看，大部分的刑事和解工作发生在审查起诉阶段。刑事和解在起诉审理阶段中所占的比例还很少。为从更加规范层面出发，笔者认为法院作为刑事和解的主持和调控机关，也有着得天独厚的优势。

　　这是因为：首先，刑事诉讼法使法院主持刑事和解有了明确的法律依据。根据我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”也就是说，法院是确定行为人的行为触犯刑法，构成犯罪，需要承担刑事责任，接受刑罚处罚的唯一有权机关。而刑事和解是以行为人的行为触犯刑法，应承担刑事责任为前提的。因而刑事责任的认定，只能由法院进行。其次，法院的中立性和专业水平是其主持刑事和解的业务基础。刑事和解在程序上要求主持调解的人员必须具有中立的地位和专业的法律知识，严格的筛选可以进行刑事和解的案件，而法院作为居中裁判的审判机构无疑是最佳的选择。同时，由于我国目前诉讼案件总量的上升，各地法院也开始采取“普通程序简化审”的处理方式，以期节省诉讼成本。在检察机关主导的司法改革措施中，那种针对未成年人、在校大学生的暂缓起诉、社区劳动等新的措施，都有着提高诉讼效率、集中司法资源处理大案的考虑。近期的刑事和解改革试验，在上海崇明县人民法院适用刑事和解制度后，刑事附带民事(包括自诉)案件调解撤诉率2005年达到94.28%，2006年为81.82%.⒁ 这对于工作量很大的中级人民法院来说，更利于他们能充分的利用司法资源去解决社会重大案件。

　　法院作为刑事和解的调控机关便于对刑事和解的事后监督。恢复性司法虽然缘于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人“以钱买法”或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察，对加害人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。对于利用刑事和解程序逃避法律责任的犯罪人，可以在社区工作人员提起的建议后，对具体情况进行审查，情况属实的撤销原和解协议，转交公安机关或者检察机关立案并起诉。

　　3.社区矫正工作的参与

　　刑事和解必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。实施恢复性司法程序后，须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。

　　2006年以前，我国北京、上海等地进行的社区矫正试点工作对刑事和解工作是一个有益的尝试。在不同社区中从事社区矫正工作的工作人员即可作为代表社区利益参与刑事和解的代表人，并由其监督犯罪人按照刑事和解协议中的约定，进行社区公益活动，或在犯罪人违反刑事和解，逃避责任的情况下，代表社区建议检察机关向法院提起诉讼，要求裁决撤销原刑事和解协议。

　　南京市检察机关以社区工作站为依托，建立了“青少年诚爱教育基地”、“劳动赔偿基地”。在检察机关的指导下，所在单位和“基地”共同对未成年犯罪嫌疑人进行帮教，并建立了一系列配套的和解工作机制。⒂北京丰台区于2004年也创立出了颇有特色的调解机制——“家庭侵权案件主控组”模式。家庭侵权案件主控组专门办理家庭成员的之间和邻里之间的刑事纠纷的案件，主控组由三名30-40岁、经验丰富的女检察官组成，依据《家庭侵权案件主控组办案规则》，注重充分发挥社区主动性、加强与刑侦部门协调、注重法律宣传工作，以维护家庭和谐为出发点，灵活运用“说情、说理、说法”的工作方法，充分尊重案件当事人在法律范围内的刑事处分权，取得了良好的法律效果和社会效果。[10]

　　五、刑事和解制度在中国的未来道路选择

　　随着近年来刑事和解制度在中国的兴起和我国倡导的宽严相济的刑事司法政策，越来越多的地方检察机关、法院、公安机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。江苏、湖南、北京、浙江、安徽、上海、云南等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件，其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件，刑事和解正在我国司法实践当中遍地开花。

　　然而，任何一项新的制度的出现和实行都不可能是一蹴而就的，刑事和解制度自从在我国产生的那一天开始也伴随着许多问题。在经历了的一段时间的现实检验后，刑事和解制度要在中国实现本土化所需要解决的问题也逐渐浮出水面，下文将主要对实践中的两个问题进行叙述。

　　(一)刑事和解面临法律体制瓶颈 实现突破尚需立法改革

　　罪行法定原则是我国刑事法律体系的三大基本原则之一，它不但要求“法无明文规定不为罪，法无明文不处罚”，还禁止适用无法律规定的刑罚和完全不定期刑。然而刑事和解的结案方式多是以双方当事人在司法机关的主导下和解，支付赔偿金，司法机关撤销起诉或者从轻处理。这与我国的罪刑法定原则是有一定冲突的;同时我国的非监禁刑无论在立法规定上、在刑罚种类上还是在实际适用上都非常有限，这使得建立在非监禁刑适用基础上的刑事和解制度，其解决方式于法无依，而在实施上也缺乏操作性。

　　自诉案件和公诉案件之间的适用刑事和解的协调空间紧张。我国的刑事诉讼体系分为公诉和自诉两部分，由于自诉部分受案范围的有限性，95%以上的刑事案件依旧是公诉案件。公诉案件的诉讼程序已经形成立案—侦查—审查起诉—提起公诉和刑事审判的固定模式，并以法的形式明文规定“公诉案件不适用调解制度”，如何在情节轻微、双方当事人自愿和解的公诉案件中实行刑事和解是一大难题。

　　我国应尽快在刑法中明确规定适合刑事和解制度的条件，在现有法律框架下对刑事和解进一步研究探索和谨慎地实践，进而推动相关立法进程;完善刑事和解制度的配套法律措施，为刑事和解提供法律依据支持。[page]

　　(二)刑事和解制度适用中缺乏统一性规范性文件

　　刑事案件中往往都涉及到人身自由等重大利益，因而在实施和解时，对案件的性质、情节等都有着严格的要求。刑事和解不等同于单纯的调解，更不等同于无原则的调解和出于息诉目的的压制性调处，它必须有一套严格的制度设计来保证当事人的利益。

　　自2006年湖南省最早公开适用刑事和解制度后，目前全国各地都已经在司法实践中开始了刑事和解制度的探索。其中，江苏南京市检察机关对于刑事和解制度的实践探索可追溯到2004年。全国司法机关对于刑事和解制度的认同达到了空前的高潮，然而在实践当中各地如何严格保持刑事和解适用条件和处理方式的统一性，我国依然没有一个统一的解决方案。

　　和解案件在处理方式上不平衡，和解程序不规范，调解方式单一、赔偿缺乏标准等，这些问题在我国刑事和解制度试行当中频繁出现。由于不同的机关的处理模式的差异、其所适用和解的不均衡，必然会导致对当事人尤其是犯罪嫌疑人实际处理的不公正。例如，同一个案件在某个地区可能和解，在另一个地区和解的可能性就非常低;在这个地区和解后最终处理结果是撤案，在另一个地区则相对不诉，仍然留下了前科。各地不同的处理方式加大了刑事和解制度实行的现实难度，使群众产生了刑事和解制度就是“拿钱买个不起诉”的疑惑，影响到他们对司法的信任程度，因而基层司法机关要求出台刑事和解适用规范的呼声越来越高，全国人大代表也强烈建议出台有关刑事和解的规范性文件。

　　为了避免各地在适用刑事和解处理案件过程中，操作方式不尽相同，同样的案例处理结果不尽相同的情况，我国应该明确和规范刑事案件和解的适用范围和原则以及具体的规定，来解决刑事和解操作操作层面的问题;同时法院、检察、公安和司法部门应加强联系和配合，在适用刑事和解制度上达成共识，避免刑事和解制度在各部门适用不一致的情况。

　　「注释」

　　作者单位：四川大学

　　① 刑事和解制度的起源与三个传统有关，第一个传统是门诺教会对加害人与被害人调节(victim-ofender-reconciliation program)，简称VOPR的探索;第二个传统是公共刑事司法局缓刑部门 的和解计划;第三个传统是矫正部门以赔偿为中心的和解计划。

　　② 华东政法大学副校长叶青教授认为， “ 恢复性司法” 一词作为一个规范化概念， 涵盖了一系列的现代刑事司法理念、原则和制度

　　③参见引注1

　　④叙说理论(Narrative Theory)被视为被害人叙说伤害的过程，源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”(free association)

　　⑤到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人一加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%。

　　⑥也可说是“刑事和解(Victim - Offender Medition) ，也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义① 会商。” 参见马静华著《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2003年第4期

　　⑦司法实践表明，刑事犯罪人往往支付不起对被害人的经济赔偿，导致长期以来被害人都处于一个“人死财破”的尴尬窘困境地。在2007年，珠海市被确定为全国首批对部分刑事案件被害人实施经济救助的试点城市。为此，珠海市人民检察院出台了《对部分刑事案件被害人实施经济救助的若干规定》，明确了救助的对象和范围、救助程序、救助标准和资金管理等等。

　　⑧北京市朝阳区检察院对轻伤害案件推行刑事和解相对不起诉、当事人双方满意率是100%的经验已在一定程度作出了有力地证明。

　　⑨2006 年7 月12 日，在中国人民大学和北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”上，与会的法学界人士普遍赞同刑事和解有利于促进社会和谐的说法，并有一些资深法学家从中国传统文化的角度，为刑事和解制度寻找文化依据。参见高铭暄、张天虹：《刑事和解与刑事实体法的关系—一种相对合理主义视角的考察》;樊崇义、陈惊天：《和合思想与刑事和解制度的构建》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印：《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》，2006 年7月版

　　⑩同时，我国人大也出台关于构建和谐社会，司法机关执行宽严相济的刑事ng司法政策的文件，倡导在诉讼纷争中司法机关应该加大调解力度，及时快速处理好案件。 参见李益前《正确理解和推行刑事和解与宽严相济的刑事司法政策》，人大研究 [J] 2007 (7)

　　⑾社区矫正作为刑事和解的重要配套措施，有利于犯罪人教育挽救、减轻监禁压力、节约行刑成本，维护社会稳定。为此，最高法院、最高检察院、公安部、司法部于2003年7月联合发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，我国的社区矫正工作正式运作，在北京、天津、江苏、山东等18个省市开展试点工作，并且取得积极成效。

　　⑿参见邓红阳：《郑州轻微刑事案可不捕不诉 执法标准引发激辩》，载《法制日报》2007年07月17日

　　⒀ 2002 年以来，上海市杨浦区司法局先后与区公安分局、区检察院共同实行委托人民调解委员会调处轻伤害案件的做法。2006 年，这种通过委托人民调解委员会调解来处理轻伤害案件的经验，被作为有利于构建和谐社会的法制经验，推广到上海市各个区县的公检法机关。参见贺同：《上海轻伤害案件将允许诉前调解》，载《东方早报》2006 年5 月25 日。

　　⒁参见韩文《刑事和解渐入佳境?》，载《中国新闻周刊》2007年第26期

　　⒂参见吴晓锋 张亦嵘《刑事和解争议中试水遇难题》，载《法制日报》，2006年7月26日。

　　「参考文献」

　　[1] [美]约翰?R?戈姆，《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》， http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html or Western criminology Review 1(1998)。

　　[2] 刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，云南法学[J]2003(1)，P45.

　　[3] 向朝阳，马静华《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》。中国法学[J]，2003 (6)。

　　[4]陈光中。 《刑事和解的理论基础与司法适用》人民检察 [J] 2006(10)

　　[5] 陈瑞华《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》中国法学 [J] 2006(5)P15[page]

　　[6] 郭小锋、李旺城：《刑事和解不诉制度的倡导与研究》，转引自http://wwww.studa.net/xingfa/060329/16594433.html.

　　[7] 杨兴培 《论刑事和解制度在中国的命运选择》法学杂志[J] 2006 (6)

　　[8]刘凌梅 《西方国家刑事和解理论与实践介评》 现代法学[J] 2001(1)，P154

　　[9] 陈瑞华 《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》中国法学[J] 2006(5) P16

　　[10] 黄京平 甄贞《和谐社会语境下的刑事和解》[M] 北京：清华出版社，2007，P221

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