一、案情

　　被告人张某于2000年4月进入中国联合通信有限公司涪陵分公司工作，担任该公司综合市场部计费及维护员，负责公司各项业务的计费、业务稽核管理、公司营业营帐系统的维护，并负责公司办公设备和信息系统的运行管理及维护。张某作为公司计费营帐系统的管理员，拥有该系统的工号和密码，可以直接进入该系统进行查询、调研和数据统计等工作。该计费营帐系统与充值卡数据系统分属于不同的系统，但共用同一数据库。按照联通重庆公司对计费及维护员职责的规定，张某无权对公司计费营帐系统内的充值卡数据进行新生成或修改。2004年10月至11月期间，张某在办公室的电脑上用自己掌握的密码，进入了联通重庆公司的充值卡数据系统，通过运行数据库的操作语言修改了数据库中的充值卡数据，将已充值使用过的每张面值为人民币50元的7000张充值卡修改为未使用的状态，共计价值人民币35万元，并将数据保存于自己的电脑中。其后，被告人徐剑心把充值卡的卡号、密码等数据按面值七折的价格出售给他人，有5850张充值卡在重庆、涪陵等地销售，销售获款人民币20万余元，造成联通公司经济损失人民币292500元。

　　二、分歧

　　对张某的行为构成何罪，有两种不同观点：

　　第一种观点认为，张某利用有权进入网络系统的工作之便，秘密修改联通重庆分公司已使用过电话充值卡数据，新生成电话充值卡数据即人民币35万元，销售他人，从中牟利，其行为已构成盗窃罪。

　　第二种观点认为，张某拥有进入联通涪陵公司的计费稽核网络系统的工号和密码，其具有负责公司数据系统的查询、调研、统计的工作职责，统计就是对充值卡销售、使用情况的数据统计，其具有经手的职能，其具有职务之便，徐剑心的行为构成了职务侵占罪。

　　三、解析

　　两种观点争议的焦点是张某的行为到底利用工作之便还是利用职务之便，如果认为张某的行为只是利用工作便利条件实施的，则应认定盗窃罪，倘若认为张某的行为系利用职务上的便利实施的，则应认定职务侵占罪。为了正确界定盗窃罪与职务侵占罪的区别，有必要作如下的探讨。

　　职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但二罪在犯罪构成上的区别主要是客观方面不同。构成职务侵占罪，客观上首先要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成本罪。其次，前者必须将本单位财物非法占为己有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，盗窃只是职务侵占罪的行为方式之一。而盗窃罪的行为表现是采取秘密窃取方法非法占有他人财物，行为人始终没有利用职务之便。

　　从犯罪客观方面如能分辨出利用职务上的便利与利用工作条件便利的区别，就好界定职务侵占罪与盗窃罪的区别。如何理解职务之便与工作之便，有必要了解“职务”和“工作”的含义。就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号;亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般说来，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。详言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。无论是行为人对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，或者均因行为人所担负的单位职责而产生。换言之，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利而实施的侵占单位财物的犯罪。

　　阅读延伸：刑事诉讼