“作法消灾”趁机调包构成何罪?
导读:
【案情】: 被告人汤某等五人谋划作案,并各自进行了分工,由其中三人寻找目标带至汤某处进行算命,汤某假称被害人近期会有灾,必须把家中的钱财全部拿出作贡品做法事,待法事做完后再将钱财收回就可以消灾。被害人遂回家取来5万元现金交给汤某,而另一被告人张某则假装也是来做法事的,并将包裹好的一袋物品也交给汤某,汤某遂将5万元现金和包裹的物品分别放在两个塑料袋中,便开始作法。在汤某作法过程中,张某趁被害人不注意,将两个塑料袋进行了调换。汤某作法结束后,让被害人拿着已被调包的塑料袋离开,并骗被害人四个小时后才能打开袋子,否则作法失灵。等被害人走后,五名被告人马上逃离,并平分了5万元赃款。
【分歧】: 假装“作法消灾”趁机调包构成何罪?
第一种观点认为,被告人以作法为名,趁人不备进行调包,实属盗窃,数额特别巨大,其行为均构成盗窃罪。
第二种观点认为,被害人找活神仙算命,是自愿拿出钱财交给被告人作法消灾,被告人的行为应构成诈骗罪。
【管析】: 笔者同意第一种观点。诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。其核心条件是受害人基于错误的认识自愿、主动地将财物交付给行为人。
盗窃罪是指以非法占有为目的,采取秘密手段窃取公私财物。其关键是行为人“秘密窃取”被害人财物的行为。“秘密窃取”是指犯罪行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、持有人等发觉的方法将公私财物据为己有,具体包括两种情形:一是乘财物所有人、持有人等不在场时,将财物偷走;另一种是虽然财物所有人、持有人等在场,但是犯罪行为人却乘其不备进行偷窃。
本案中,被害人将财物交给被告人是用于作法消灾,作法结束后仍然取回,而不是自愿赠给被告人。而被告人以作法事为名义,在作法过程中趁被害人不备,秘密对物品进行调包,其行为实属“秘密窃取”,应构成盗窃罪。
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