“拿”同事产品填自己缺数的行为应该如何认定
导读：
一、基本案情
2005年8月至2006年1月期间，犯罪嫌疑人周主君在重庆某摩托车制造有限公司 （私营公司）任投料员时，利用夜间加班或者库管员外出，无人注意之机，多次进入该公司成品件库房，将存放在该处的价值人民币4662元的公司专用的某某牌 摩托车电瓶104个盗走暂存于自己的工作场所，然后将工作流水线上的电瓶拿走从窗户丢出该公司围墙，再用盗取的电瓶来填补差数。下班后，周主君到围墙外， 轻而易举地拿走电瓶，并以每个25元不等的价格分批次卖给收购破烂的“刘支成”（另案处理），所获赃款2000余元被其挥霍一空。
二、分歧意见
本案中对犯罪嫌疑人周主君的行为如何定性存在争议。
第一种意见认为：周主君的行为系职务侵占，但因数额较小，不构成职务侵占罪。
第二种意见认为：周主君的行为构成盗窃罪。
第三种意见认为：周主君的行为既不是职务侵占，也不是盗窃，其行为不构成犯罪。
三、评析意见
笔者倾向于第三种意见，犯罪嫌疑人周主君的行为既不能认定利用职务便利条件侵占公司财物，又不是盗窃行为，他的行为不能认为是犯罪。理由是：
首先，犯罪嫌疑人周主君的行为不属职务侵占。因其客观方面的条件不属于职务侵占。
职务侵占罪的客观方面除行为人采取了秘密窃取手段侵吞财物这一条件而外，还必须同时 具备“利用职务上”的便利这一限制性条件，即主要是利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的方便条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百 七十一条第一款的规定，只要利用职务之便，盗窃、诈骗或以其他手段侵吞本单位财物的，都应当以职务侵占罪处罚。
就本案而言，犯罪嫌疑人周主君是利用晚上值夜班或者白天上班时，私自进入超出其职责 范围的电瓶库房，利用无人注意之机，多次将本公司的电瓶盗出库房存放于自己的投料场所，然后采取偷梁换柱的手段，利用工作职务上的便利，先将工作流水线上 的电瓶拿走丢出公司围墙，再将所盗的电瓶填回流水作业线上抵数。下班后，他到围墙外“捡”走电瓶占为已有。
犯罪嫌疑人周主君作为该有限公司的一名投料员，他虽然利用了工作职务之便将电瓶丢出 了公司围墙并据为已有，但根据职责规定，他只要保证其投料生产线上的工作职责范围内的电瓶数量不出现差错就可以了。案中，他这个环节肯定没有数量上的差 错，而差错只是反应在库房那个环节的，并且他非法占有的并不是工作职务范围内的财物。
其次，犯罪嫌疑人周主君的行为也不构成盗窃罪。
根据重庆市第三届“五长”联席会议纪要（渝公法[2005]7号文件）第十二条第（二）项的规定：进入机关、团体、企事业单位盗窃，将财物盗出单位的围墙、门卫室或大门的，才能认定为盗窃既遂。
本案中，犯罪嫌疑人周主君仅将该有限公司库房内的电瓶盗出了库房，暂存于投料工作场所后，又陆续投放于其工作流水作业线上，其窃取的电瓶没有脱离该公司的实际控制范围，而是又返回到了公司成品库房。其职务侵占行为与盗窃行为互相混杂，而其盗窃行为又没有最终完成。 [page]
因此，犯罪嫌疑人周主君的行为就不构成盗窃罪。
再次，我们也不能认为：犯罪嫌疑人周主君作为该有限公司的投料员，他是利用投料员的 工作之便，将本单位的电瓶非法占为已有，其行为符合职务侵占罪的特征，但因数额只有4662元，没有达到数额较大的起点线，不能以犯罪论处。这种观点不对 的原因就在于片面地认为周主君利用了工作职务之便，又占有了公司财物的行为就是犯罪，没有充分考虑到犯罪嫌疑人周主君非法占有的电瓶到底是那个环节的电 瓶。本案中，周主君盗窃的电瓶虽然是该公司的财物，但该电瓶是否是其管理范围内的电瓶，只有周主君自己的供述，没有其它证据证明；同时，犯罪嫌疑人周主君 投料管理范围内的电瓶数量并没有出现差数。
综上分析，笔者认为，周主君的行为既不是职务侵占，也不是盗窃，其行为不构成犯罪。
四、预防对策
本案犯罪嫌疑人周主君明显利用了法律的“空子”，将自己的盗窃行为用职务行为加以掩盖，从而规避法律，逃避制裁。我们能让这种行为就此处理吗？肯定不行。笔者认为：
按照“控制说”，兼顾“失控说” 原则。对这种利用库管员外出之机，私自闯入并窃取财物的行为，只要行为人将财物盗离了库房，超出了库管员的实际控制范围，又将财物盗出了公司的围墙、门卫 室或者大门的，不论行为人是否采取了将被盗财物进行调换等等掩盖行为，各省、市、自治区都可以将这种行为认定为是一种“盗窃既遂”行为；对于行为人只将财 物盗离了库房，超出了库管员的实际控制范围，最终未将财物盗出公司的围墙、门卫室或者大门的行为，则可只认定其是一种“盗窃未遂”的行为。这两种情况，只 要数额达到较大的起点，均应依法予以惩治。
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引用法条
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