非金融机构和不具有吸收公众存款业务资格的的金融机构可以成为非法吸收公众存款罪的刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪的问题。

　　案例：某信用社系行政主管部门某管理局于1992年筹建的集体所有制金融机构，同年经人民银行颁发金融机构许可证，取得吸收公众存款业务资格。1997年6月至1999年12月，因当地金融机构普遍高息揽储，信用社为了完成管理局下达的存款指标，违反法律和中国人民银行规定，吸收公众存款约2千笔，金额约1400万余元。后信用社因高息揽储、管理混乱、贷款质量差等原因发生挤兑，给当地社会安定造成了一定影响，2001年12月，该信用社被人民银行撤销。2003年9月，信用社的上述高息揽储行为被法院认定为构成非法吸收公众存款罪，因信用社已被撤销，原信用社主任系直接负责的主管人员，以非法吸收公众存款罪被处有期徒刑三年。

　　在上述案件的审理中，有着罪与非罪之争：一种意见认为该信用社构成非法吸收公众存款罪，其理由是，刑法学理论关于非法吸收公众存款罪犯罪主体的通说是认为该罪主体为一般主体，并未将具有经营吸收公众存款业务的信用社等金融机构排除在外，该信用社未经人民银行批准，擅自提高利率吸收公众存款，且数额巨大，严重扰乱了金融管理秩序，应依照刑法第176条的规定定罪处刑。另一种意见则认为，根据现行法律、行政法规，有吸收公众存款资格金融机构擅自提高利率吸收存款行为不属“非法吸收公众存款”的行为，信用社不能成为非法吸收公众存款罪的主体，对于金融系统普遍存在高息揽储的不正当存款竞争现象，应当由中国人民银行依法查处，给予行政处罚，但不能追究该信用社犯非法吸收公众存款罪的刑事责任。

　　笔者同意后一种观点，认为具有吸收公众存款业务资格的金融机构不能成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体，因为有吸收存款业务资格的金融机构高息揽储并不是刑法意义上的非法吸收公众存款行为。理由如下：根据刑法理论上关于自然犯与法定犯的分类，自然犯（与刑事犯概念大体相同）是明显违反伦理道德的传统型犯罪，如盗窃、抢劫、故意杀人，社会危害性的变易性较小，法定犯（与行政犯概念大体相同）则是没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，社会危害性的变易性较大。非法吸收公众存款罪作为一种法定犯，不同于自然犯，其社会危害性源自于法律的禁止性规定，具体犯罪构成要件中的客观方面要借助于行政法律、法规进一步明确，这是罪行法定原则的当然内容。因此，司法机关在适用刑法第176条追究有关单位或个人的非法吸收公众存款罪时，应当同时考虑行政法规对构成非法吸收公众存款行为的主体、表现等方面的规定。根据现有法律及行政法规的规定，有吸收公众存款业务资格金融机构的高息揽储行为与非法吸收公众存款行为是两个不同的概念。

　　比如，前述信用社擅自提高利率吸收存款的行为即属高息揽储，根据商业银行法第75条第⑹项的规定，表述为“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”，强调的是“违规”吸收存款，而非“非法”吸收存款。同时该法第79条第1款则规定，“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔”。应当看出，商业银行法对高息揽储与非法吸收公众存款两者是有所区分的，并无将违反规定提高利率吸收存款当然等同于非法吸收公众存款的立法本意。此外，行政法规对于有吸收存款业务资格的金融机构（商业银行、信用社等）的提高利率吸收公众存款行为与没有吸收存款业务资格的金融机构（财务公司、信托投资公司等）的吸收公众存款行为作了区别规定，如国务院《金融违法行为处罚办法》第15条规定，金融机构办理存款业务，有擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款行为的，给予警告，没收违法所得，并处罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。并无可追究非法吸收公众存款罪的表述，而该办法却明确规定财务公司、信托投资公司等没有吸收公众存款业务资格的金融机构可以成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。关于“非法吸收公众存款”的界定，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款作了明确规定，“是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，该活动是非法经营业务活动之一，应由中国人民银行予以取缔。笔者认为具有吸收公众存款业务资格的商业银行、信用社等金融机构高息揽储行为不属《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所称的“非法吸收公众存款”，是一种不正当存款竞争行为。因此，根据刑法罪刑法定原则，应当将上述金融机构排除在非法吸收公众存款罪的犯罪主体之外。

　　有观点提出，金融机构高息揽储若造成损失并影响社会安定的，不以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，于情于理于法都说不过去。其实刑法是严密的，已给司法机关提供了很大的操作空间，金融机构高息揽储若造成损失或存在其他违法犯罪行为，在查明损失原因的基础上，自然可以通过违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪、国有企业人员失职罪、受贿罪等等罪名予以追究。但是，司法实践中对金融机构高息揽储行为进行刑事追究时，尚存在很大的认识分歧，因此对于这一问题希望有权机关作出相应的法律解释或司法解释以规范实践。