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非法经营罪的立法缺陷

法律快车官方整理 更新时间: 2020-03-15 17:58:53 人浏览
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导读:

该条规定,对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得?最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定违法所得的批复》中指出,违法所得是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神,非法经营罪当中的违

  该条规定,对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得?最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出,“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神,非法经营罪当中的违法所得,也应当是指非法经营行为获利的数额。但是,非法经营行为既是违法行为也是经营行为,它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知,即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔,对于非法经营行为这种高风险的行为,更是不可能绝对获利,但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失,未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性,情节严重的同样构成犯罪,但这样一来,刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏:该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件,同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用,处于两难的境地:一方面,行为人的非法经营行为情节严重,构成了非法经营罪,应当依法判处刑罚;但另一方面,因为没有产生违法所得,法律规定的罚金刑无法确定,因而不能适用。

  从立法的本意来看,是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能,来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本,从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的,如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑,不但违反了立法的本意,还会放纵罪犯,起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪,维护市场经济秩序中的积极作用,预防和抑制犯罪,应当对刑法第二百二十五条进行完善。对此,应以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据为宜。因为,在非法经营犯罪中,非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标,受外在因素的影响较小,只要有非法经营行为,就肯定有非法经营额,但却不一定有违法所得;所以,“非法经营额”比“违法所得”更为确定,以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据,也就更为科学,更便于司法实践操作。

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  • 《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
  • 涉嫌非法经营罪数额不大的情况下是可以申请取保候审的,可以参考以下的条件,具体判断下是否具备条件,非法经营是经济犯罪,当事人自身一般不具有攻击性,大多数情况下可以取保候审。数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。取保候审的条件:《刑事诉讼法》第六十五条人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。
  • 非法经营罪中“违反国家规定”的理解:第一个层次,如果一个行为没有违反国家规定,而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等,当然不构成非法经营罪;第二个层次,如果一个行为虽然违反了国家规定,但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的,也当然不构成非法经营罪。第三个层次,如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定,但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的,也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。
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