中德对外国离婚判决和裁定的承认之比较

刘懿彤*

【内容摘要】 只要各国法律存在差异，只要各国就对外国离婚判决和裁定的承认这一问题未签订一致的条约，那么各国就都要解决如何去承认外国离婚判决和裁定。内国立法上尽 可能地使外国的离婚判决和裁定在内国得以承认，这一原则正逐渐成为国际上的一种潮流和趋势。本文分析了中德两国对国际离婚案件的管辖权以及对外国已生效的 离婚判决在本国能否获得承认的问题进行了分析探讨，并通过比较研究，找出利弊。

【主题词】管辖权；离婚判决；承认；中国；德国；

现 在，我国对外交往频繁，涉外法律关系也越来越复杂，在婚姻家庭方面表现得就更加突出。司法裁判是国家的主权行为，按照属地管辖原则，法院判决的效力仅限于 做出该判决和裁定的国家领土之内。而承认和执行外国判决和裁定正是为了克服这些判决和裁定只在其本国领土内有效和执行的限制，在一定程度上能维护已变更的 某种法律关系的稳定性。但是只要外国的判决和裁定没被内国承认，其效力就不覆盖于内国，因此，一个外国的判决和裁定对内国的效力是必须通过承认来实现的。 同样，内国的离婚判决和裁定如果得不到外国的承认，其效力也不能在外国自动发生效力。如果内国的离婚判决和裁定在外国不被承认，不仅使得内国的判决和裁定 不能真正产生法律效力，影响当事人利益，其他利害关系人的利益也可能受到侵害。因此在不违背内国法律，不与内国公共秩序相抵触的情况下，相互承认他国法院 做出的离婚判决和裁定，尽可能保证已确定的法律关系的连续性，已成为了一种趋势。本文试图通过对中国和德国在外国离婚判决和裁定的承认这一问题所进行论述 和比较中，寻找我们可以借鉴的地方。

一、德国对外国离婚判决和裁定的承认问题的法律规定

对外国离婚判决和裁定和决定承认的法律依据是德国《民事诉讼法》（以下简称德国民诉法）第328条第1款第1－4项以及第606条和第606a条。但真正适用这两条规定，是在下列三种情况：⑴欧盟以外的第三国法院所做的离婚的判决和裁定。欧盟各国之间因2000.5.29（2003.11.27修 订）的“关于婚姻、儿童管辖权以及决定的承认与执行的命令”的生效，使得在欧盟内任何一个国家的法院做出的离婚的判决和裁定的承认和执行不再适用德国民诉 法。⑵与德国没有签订有关离婚判决和裁定的承认与执行的双边或多边条约的国家。依据条约优先原则，条约的适用先于内国的法规的适用，因此，在有条约的情况 下，一般不考虑民诉法的规定，而依据条约的约定。⑶虽然与德国签订有有关离婚判决和裁定的承认与执行的双边或多边条约，但被申请承认的判决和裁定根据条约 规定在德国不能被承认，而依据德国民诉法的规定则能被承认，这样则适用德国民诉法的规定给予承认。因为签订条约的基本原则是使一国的判决和裁定更容易被另 一国家所承认，如果某一外国法院的离婚判决和裁定依条约不被承认，而依德国民诉法能被承认，与这一原则相矛盾，因此可以看出，虽然两国之间存在有关相互承 认的条约，但并不是完全排除对德国民诉法的适用，而在这里的对德国民诉法的适用，则完全是为了尽可能的使外国的离婚判决和裁定得以承认，这一原则正体现了 国际上的一种潮流和趋势。[page]

（一）德国民诉法的规定

1．德国民诉法第328条第1款第1项的规定——国际管辖权的确定

一 国法院决定承认外国法院的判决和裁定之前，首先要对该外国法院是否具有管辖权进行审查。而各国审查外国法院是否具有管辖权的标准是不同的。有的采用依被请 求国的法律为标准进行审查；有的采用依请求国法律为标准进行审查；有的直接在双边条约或多边条约中规定审查的标准。德国采用的是第一种办法，并直接在法律 条文中做了明确规定。

根据德国民诉法第328条第1款第1项 的规定，做出判决和裁定的外国法院依照德国的法律没有管辖权的，该判决和裁定不能被承认。做出判决和裁定的外国法院对该离婚案应有管辖权，无管辖权的外国 法院所作的判决和裁定不予承认，这是一国承认他国法院做出的离婚判决和裁定的最首要的条件。而在审查做出判决和裁定的法院对该离婚案件是否有管辖权时，则 明确规定根据德国法的规定，即依据德国民诉法第606a条 [2]的规定，在法理上被称为“镜像适用”（Spiegelbildliche Anwendung）原则 [3]。 举个例子来说明：如果德国司法管理部门接到一个承认中国法院的离婚判决和裁定的申请，那么就中国法院对该离婚案的管辖权问题是按以下的原则进行审查：⑴提 出离婚时当事人一方是中国人或者结婚时是中国人；⑵当事人双方在中国国内有共同惯常住所；⑶如果当事人一方是无国籍人但在中国国内有惯常住所；⑷如果当事 人一方在中国国内有惯常住所。如果中国法院具备上面任何一个条件，就说明做出判决和裁定的中国法院对该离婚案拥有管辖权。

值得一提的是，这个原则在承认程序上的适用，与德国法院受理离婚案件，识别自己的管辖权所掌握尺度是有区别的，区别就在第⑴条的执行尺度上。按德国“民诉法”第606a条第2款 规定，德国法院在审理离婚案件时，如果双方当事人都不拥有德国国籍，且只有一方在德国有惯常住所，德国法院不能简单的做出自己对该案是否有管辖权，而是还 要继续审查它将要做出的离婚判决是否能被双方当事人各自所属国家承认。如果能被承认，则对自己的管辖权给与肯定，如果不能被承认，则否定自己对该案的管辖 权。而在承认程序下，可以不考虑其判决和裁定是否能被当事人国籍所在国承认，当事人只要有一方在法院地国家有惯常住所，该法院就被认为有管辖权。举一例说 明：例如一个法国人和一个意大利人在德国法院提出离婚申请，其中只有法国人在德国有惯常住所，在这种情况下，德国法院要确认，如果它受理此离婚案后，将做 出的离婚判决是否有可能被法国和意大利承认，只要法国和意大利按照其本国法律不能承认德国的离婚判决，那么德国法院将否认对该案的管辖权。而在德国的承认 程序上，则不同。假如还是这对儿法国人和意大利人他们在荷兰提出离婚诉讼，荷兰法院做出离婚判决和裁定。当该判决和裁定在德国申请承认时，德国司法管理部 门在确认荷兰法院对此离婚案的管辖权时，只要看其中法国人或意大利人在荷兰有无惯常住所，而不必再确认荷兰的判决和裁定是否能被法国或意大利承认，即能认 定荷兰法院是否对该离婚案有管辖权。

另外，根据德国民诉法第606a条第2款的规定，一个外国法院的离婚判决和裁定，如果已被当事人双方的国籍国所承认，将不再按德国民诉法第606a条第1款的规定去确认该外国法院是否拥有管辖权。例如两个美国人在海地尽管都没有惯常住所，但在其法院提出离婚，海地法院做出了离婚判决，该判决在美国已得以承认。对于这种情况，按照德国民诉法第606a条第1款的规定，海地法院虽然对该离婚案没有管辖权，但根据第606a条第2款的规定，该离婚判决仍然能被德国承认，因为当事人的国籍国已经承认了该判决的有效性，该判决则可视为本国的判决和裁定 [4]。[page]

2．德国民诉法第328条第1款第2项的规定——确保公正的听审

根据德国民诉法第328条第1款第2项 的规定，在被告没有参加诉讼程序，以及由于提起诉讼的书状没有按规定或没有及时送达给被告，以致被告不能为自己进行辩护的情况下，该外国法院的判决和裁定 则不能被承认。这是为了保障本国公民在外国法院进行离婚诉讼的听审权，保护本国公民的诉讼权利。当本国公民的正当诉讼权利受到危害时，其判决和裁定是不能 被本国所承认的。

3．德国民诉法第328条第1款第3项的规定——诉讼系属的对抗

根据德国民诉法第328条第1款第3项的规定，对在德国申请承认的外国法院的判决和裁定出现以下情况的，不予考虑：同一离婚案已在内国做出判决和裁定；或者第三国就同一案件已做出判决和裁定并且该判决和裁定在内国已被承认；或者就同一离婚案内国系属的诉讼程序先于该外国判决和裁定所依据的诉讼程序。

4．德国民诉法第328条第1款第4项的规定——公共秩序保留

根据德国民诉法第328条第1款第4项规定，如果承认某个外国法院判决和裁定，其结果会导致明显地与德国法律的重大原则相矛盾，特别是与基本法相矛盾，那么这样的判决和裁定就不予考虑。

（二）司法实践中一些不予承认的情况

1．外国的私人离婚，如果该离婚应适用德国的法律，其效力不能被承认

“私人离婚”的概念：这种形式的离婚不是通过法院的离婚判决和裁定来解除婚姻关系，而是通过夫妻一方的单边行为，或者是通过夫妻双方的双边行为达到离婚目的，是一种未经特定国家机构解释 [5]的行为。德国北莱茵－威斯特法伦州司法管理部门对此这样写到：“私人离婚是一种通过私法行为使婚姻解除的行为。离婚的决定性因素是夫妻至少一方法律行为的意识表示，而不是通过法院的判决和裁定即国家主权的行为。如果这种——许多外国法是允许的——夫 妻一方或双方离婚的法律意识表示，或经过法律程序；或被一个国家的法院或教会法院、行政机构或行政人员公证；或事后登记，这些都属于使婚姻解除的私人离婚 的形式。‘私人离婚’是德国法律理论与实践中的专业表达，仅仅表示这种离婚的形式是依据有关外国法律的离婚行为的法律特性，它不能被认为该夫妻仅仅是为了 私人的分居。” [6]

德国法律理论界认为，这种缺乏司法程序的离婚形式不能再用严格的司法程序去承认，而是用国际私法去审查，即：离婚适用从提出申请离婚而产生诉讼系属时支配婚姻人身效力的法律，即德国民法施行法第17条的规定去审查该离婚案是否适用该国的法律。一个外国的私人离婚，在确认了提出申请离婚而产生诉讼系属时支配婚姻人身效力的法律是德国法律，那么就不能被承认，因为在德国离婚只能通过法院进行。[page]

2．其他不予承认的外国离婚

根据法律规定，外国的私人离婚形式，不能为德国承认的有 [7]：

在德国境内的外国使、领馆内登记的离婚案件；

在德国境内的外国机构，教会法院处理的离婚案件；

离婚所使用的关键性文件是从德国境内寄出的；

适用该外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法冲突时，不能适用该外国法，而适用德国法（《德国民法施行法》第6条）。

二、我国关于承认外国法院离婚判决的规定

（一）现行法律的规定

1．《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）—— 一般规定

关于我国法院和外国法院相互承认和执行判决和裁定的制度，主要在民诉法第266条、267条、268条中规定，这些条文的内容，概括起来，主要是：

（1）我国人民法院和外国法院做出的判决和裁定，要在对方得到承认和执行，既可由当事人直接向对方有管辖权的法院（在我国为有管辖权的中级人民法院）提出申请，也可由法院向对方法院提出请求。但如由法院提出请求，依民诉法第266条和第267条的规定，必须以有共同约束的条约或存在互惠为依据。

（2）此种判决或裁定，必须是已经发生法律效力的判决或裁定。

（3）对于需要得到我国法院承认和执行的外国判决、裁定，不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。

（4）经审查，认为该外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，发出执行令，依照民诉法的有关规定执行，否则，不予承认和执行。

从我国民诉法第268条规定来看，如果既无条约关系，也不存在互惠关系，我国对外国法院判决是不予承认和执行的，以上条款是对泛指法院的判决，但对外国法院离婚判决的承认不在此限。

2．《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》—— 特殊规定一[page]

最高人民法院于1991年7月5日通过的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》（以下简称《规定1》）第1条指出：“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院做出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。”从该条款可以看出，在承认外国法院离婚判决方面，不以互惠为前提。

《规定1》的第12条列举了不予承认的外国法院的离婚判决的情况：

（1）判决尚未发生法律效力；

（2）做出判决的外国法院对案件没有管辖权；

（3）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下做出的；

（4）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已做出判决，或者第三国法院对该当事人之间做出的离婚案件判决已为我国法院所承认。

（5）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。

3．《关于法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》—— 特殊规定二

最高人民法院于2000年2月29日颁布的《关于法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》（以下简称《规定2》）对法院受理申请承认外国法院离婚判决案件的范围作了新的规定：

（1）中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，应同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

（2）外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。

（3）当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《规定1》进行审查，做出承认或不予承认的裁定。

应该注意的是：《规定1》和《规定2》适用的国家范围只限于尚未与中国订立司法协助协议的外国法院做出的离婚判决。对于已经与中国订有司法协助协议的外国法院做出的离婚判决，应当按照该协议的规定申请承认（《规定1》第1条）。而承认也只限于外国法院做出的离婚判决中涉及的法律关系的承认，判决中涉及的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，则不适用特别法律（《规定1》第2条）。因此，关于申请外国法院的离婚判决承认的法律，仅仅是确认法律关系的规定，而不涉及外国法院的离婚判决中有关判决中涉及的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行。[page]

（二）司法实践中承认与不承认的情况

1．外国法院做出的发生法律效力的调解协议

“李庚、丁映秋申请承认日本国法院做出的离婚调解协议案”：

申请人李庚与丁映秋于1974年11月结婚，婚后感情尚好，1980年11月，李庚赴日本留学，从此之后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，丁映秋赴日本留学，双方在日本共同生活了一段时间之后，于同年底开始分居。1990年12月，丁映秋提起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解，于1991年2月27日调解解除李庚、丁映秋的婚姻关系。按照日本国法律规定，双方还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。 李庚、丁映秋分别向我国北京市中级人民法院申请承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。北京市中级人民法院受理申请后，经审查认为，日本国 大阪府地方法院对李庚、丁映秋离婚一案做出的解除双方婚姻关系的协议书，与我国法律规定的承认外国法院判决、裁定的条件不抵触，做出裁定：日本国大阪府地 方法院关于申请人李庚、丁映秋离婚的调解协议书，在中华人民共和国领域内具有法律效力。 [8]

在《规定1》 中，对申请或者请求承认和执行外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定有明确的规定，虽然该规定没有明确指出承认外国法院做出的调解协议书的问题，但是， 人民法院依法应承认和执行外国法院做出的生效裁决中，应该包括外国法院做出的生效的调解协议（调解书）。这是因为，法院有权以调解的方式处理案件，并有权 出具调解协议（调解书），调解本身就属于法院的一种裁决方式，而调解协议（调解书）就是一种具有强制执行力的法律文书，属于一国法院做出的生效的裁决。而 且，根据一般法理的理解，法院做出的裁决，除了判决、裁定以外，通常都应当包括法院做出的调解协议。实际上，我国与波兰、法国所缔结的司法协助协定中，也 明确规定，协定中所指的“裁决”，包括调解书。因此，对我国法律中所规定的承认和执行的外国法院的判决、裁定，应理解为包括调解协议（调解书）这种形式。因此在本案，承认了日本国法院做出的离婚调解协议的效力。

2．外国长期分居协议

这是1984年12月5日最高人民法院《关于旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议我国法律是否承认其离婚效力的复函》：“驻 阿根廷大使馆领事部：关于在国内结婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏因婚姻纠纷，由于阿根廷婚姻法不允许离婚，即按阿根廷法律允许的方式达成长期分居 协议，请求你部承认并协助执行问题，经与外交部领事司研究认为，我驻外领事馆办理中国公民之间的有关事项，应当执行我国法律。王钰与杨洁敏的分居协议，不 符合我国婚姻法的规定。故不能承认与协助执行。他们按照阿根廷法律允许的方式达成的分居协议，只能按阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们 要取得在国内离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。” [9][page]

以上复函在不承认分居协议的理由上仅仅用“不符合我国婚姻法的规定”略显不充分。根据我国1982年《民诉法（试行）》第204条， 在承认与执行外国法院的判决、裁定方面有如下的规定：“中华人民共和国人民法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁定，应当根据中华人民共和国缔结或 者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者我国国家、社会利益的，裁定承认其效力，并且依据本法规定的程 序执行。否则，应当退回外国法院。”从当时这条规定看，我国在承认与执行外国法院的判决、裁定方面只有“外国法院的委托执行”，而是否允许当事人自己申请 没有规定 [10]，因此，不承认该分居协议的理由应该首先从这里出发。

三、在外国离婚判决和决定的承认问题上两国法律之比较

（一）条文出处不同

德 国在其民事诉讼法中就外国离婚判决承认的问题做出了明确的规定；我国在民事诉讼法中只就外国法院的判决的承认问题做了规定，具体的就外国离婚判决的承认问 题是在《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》中做的特殊补充规定。外国离婚判决的承认在外国判决的承认中占有很重的分量，其一是在数量方 面，实践中绝大多数有关的贸易纠纷案件，当事人双方都尽量避免诉讼而采取仲裁方式加以解决，这就使得在有关商事贸易方面的外国法院判决承认执行的案件数量 少。其二是离婚判决不仅关系到当事人的身份关系，往往还牵扯到当事人的经济利益。因此在民事诉讼法里做统一规定，能体现出法律的一致性、持续性。但在一些 细节上就不如订立单行法规详细灵活。

（二）条文规定的方式相同

都是采用规定拒绝承认外国法院离婚判决的条件，从反面加以规定，这里不加赘述。

（三）外国法院管辖权的确定

从上面谈到的德国民诉法第328条的规定，我们可以看出：德国的法律明确规定在确定做出判决的外国法院的是否具有管辖权时适用德国法律。而我国没有规定应依哪国的法律来确定判决做出国的法院是否具有管辖权，使得《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》第12条第2款“做出判决的外国法院对案件没有管辖权”无法判断，虽然理论界说应依据我国的法律，但在实践中以我国法律做判断时，缺乏法律依 据。这是我国法律在这方面上存在的很大漏洞。当然，德国民诉法的这项规定是否具有合理性，还值得进一步探讨。他国对一民事案件是否拥有管辖权的判断如果仅 用内国的法律去衡量，有张冠李戴之嫌。由于各国法律在对涉外民事案件管辖权的设定上所依据的原则不尽相同，或按属人原则、或按属地原则或两者兼而有之。如 果仅以内国的标准衡量，难免产生他国依本国有关管辖权的法律规定对某一民事案件确定有管辖权，而德国以德国有关管辖权的法律规定考察却无管辖权。而用这种 原则说确定的无管辖权的法院所做出的判决是得不到承认的，最终还是不利于法律关系的稳定。我国虽然法律无明文规定，但从我国与外国缔结的双边司法协议看， 有三种不同的判断方法：其一与德国的方法相同，即依被请求国法律来判断请求国法院是否具有管辖权，这样的条约有我国同法国、波兰、古巴等国签订的司法协定 条约；其二是依被申请国对案件是否具有专属管辖权来判断请求国法院是否有管辖权，这样的条约存在于我国与俄罗斯签订的司法协定条约中；其三是罗列出若干项 管辖权的标准，只有请求国法院符合所列条件之一，即视为具有管辖权，这样的条约有我国与意大利、西班牙签订的司法协定条约。就这三种方法而言，第一种不再 赘述，而第二种仅仅排除本国的专属管辖权，未免太过于笼统，第三种无疑是建立在双方充分协商的基础上，就管辖权达成了谅解和共识，但罗列并不能穷尽，也带 有缺陷。条约优先本国法，这些双边司法协议无疑添补了我国法律的空缺，但在无司法协定条约的情况下，我们仍然无法可依，因此我国立法者应尽快补上这一漏 洞。[page]

（四）申请承认的范围

德国申请范围的切入点是外国“判决”的种类和内容。根据德国《家庭法修改法》第7条第1款第1项规定，外国离婚的裁决不仅仅指法院的判决裁决。除了法院的判决外，还包括法院的决议，如奥地利法院对双方同意的离婚采取决议的形式；还包括行政机关的决定，如丹麦通过政府领导人对离婚进行批准；以及教会法院的裁决和私人离婚（Privatscheidung） [11]。而裁决的内容不仅仅限定在“离婚”上，《家庭法修改法》第7条第1款第1项第1句里作了较详细的规定，即那些有关婚姻无效的裁决，解除婚姻的判决，分居或保持婚姻关系的离婚的裁决以及确定双方当事人之间婚姻存在或不存在的裁决，这些都属于应向德国司法管理部门申请承认的范围。

我 国申请范围的切入点是申请人，只要当事人有一方是中国人，即可就外国离婚判决的效力进行申请承认，如果双方当事人都是外国人，其离婚判决是不需要承认的。 在这里没有再区分双方当事人是否拥有同一个国籍，或各自有不同国籍的情况，而这样极容易造成该婚姻在我国看已被有效解除，但因未被当事人一方国籍国承认， 其婚姻仍有效的情况。德国的做法为我们提供了较好的解决办法：德国《家庭法修改法》第7条第1款第1项第3句“如果是夫妻双方共同属于的国家的法院做出的判决和裁决，那么它就不依赖于州司法管理部门（对承认前提条件）的确认”，即所谓的本国判决和裁决条款，这样的判决和裁决就不属于向司法管理部门申请承认的范围，只是在使用时被要求出示其公证件 [12]。 对当事人的国籍情况区别对待，我们不难看出，即双方当事人都不拥有德国国籍但拥有同一个外国国籍，其离婚判决不需要承认；双方当事人都不拥有德国国籍而且 还不拥有相同的外国国籍，其离婚判决的有效性仍需要经过承认。这种区别对待的原则有利于避免“跛脚婚姻”的产生。虽然这种情况在我国的司法实践中还很少出 现，但法律的超前性就在于：现实还没有出现某种情况时，防患于未然。德国的这种模式值得我们去借鉴。

（五）两国都对公共秩序保留、公正的听审以及对已经承认的或内国自己已做出的判决的情况做了规定。