一、民风民俗在民事审判中运用的必要性和可能性

民风民俗在我国有其适合生长的肥沃土壤，因而其在处理民事纠纷时的运用也就成为了必然。

第一，成文法的局限性使民风民俗的运用成为必要。

我国是成文法国家，法律的制定、修改都要经过一系列的严格程序。随着法治进程的不断推进，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，但是成文法与生俱来的滞后性，决定了其不可能做到面面俱到，日益发展变化的社会生活和相对稳定的法律之间的矛盾愈发突出。而民风民俗作为一种乡土文化在我国大部分农村还广泛地存在，当成文法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足时，我们忽然发现社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，其中包含了许多的善良风俗。善良风俗大量存在于人们的生活当中，是人民群众普遍认可和遵守的行为规范，它规范着人们的行为，并指导着人们的生活，所以有条件地适用民风民俗，可以弥补制定法的适用缺陷。

第二，历史传统和现实规定使民风民俗的运用成为可能。

我国是文明古国、礼仪之邦，几千年的灿烂文化积淀下了许多的优良传统和善良风俗。早在民国时期，民法就规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，并且当时政府组织人员编写《民事习惯调查报告录》，用于指导审判实务。

新中国成立后，《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照理论界及实务界的通说，“社会公德”及“社会公共利益”在性质和作用上与公序良俗相当，对此普遍称之为公序良俗原则。公序指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。通过上面分析，我们可以发现：将民风民俗引入到民事审判中去，是我国民法通则中所确立的公序良俗原则在民事案件审理中的具体化，是我国民事法律立法精神在司法领域的具体体现和反映，其同样具有法律的授权与依据。

实质上，我国的民族区域自治制度也是对民风民俗考量的结果。我国宪法将民族区域自治作为国家的一项基本制度，同时根据立法法及相关法律的规定，在民族自治地区，不仅允许自治机关根据本民族自身的特点、风俗制定在本区域内实施的自治条例、单行条例，还允许自治机关根据民族自身的特点，在本区域内对全国性法律、法规进行变通执行。

第三，成功的典范为民风民俗在民事审判中的运用提供参照。

江苏泰州市县两级法院是我国法院系统中较早在审判实践中引入善良风俗的法院，泰州两级法院审判工作逐渐步入“尊重法律，保护良俗”的司法境界，取得了良好效果。以先行试点的姜堰法院统计结果为例：一是制订了婚约、赡养等裁判规范意见后，调撤率明显上升。以婚约财产纠纷案件为例，2004-2006年调撤率较前三年上升14%（注：以下均以近三年婚约财产纠纷案件较前三年相比为例）；二是审判效率明显提高，同比减少25.77天/件；三是申请执行的案件总量减少，执行对抗性明显降低，申请执行总量同比下降22%；四是法官自由裁量权得到进一步规范，避免了同案不同判的现象，提升了司法的公信力；五是弥补了法律和司法解释规定的不足，增强了司法的可操作性；六是申诉和涉诉上访缠讼大幅下降。 [page]

实践证明，将民间善良风俗引入民事审判工作，能够促进社会的和谐与稳定，提升司法的社会公信力和权威性，更好地实现案结事了的司法目标，使得司法审判沿着更为公正、合理的方向发展。

二、民风民俗在民事审判中运用的前提和范围

是否所有的民风民俗都可以运用于民事审判呢？当然不是，能够运用到民事审判中的民风民俗仅仅指善良风俗。善良风俗，顾名思义是指好的风俗，是指一定区域的人们在长期的社会实践中形成的得以世代延续和传承的对社会发展进步有利的普遍认可和共同遵守的风尚、礼节、习惯、禁忌等行为模式或规范，它在一定区域内影响规范约束着人们的生产生活、衣食住行，调整规范着人与人、人与社会、人与自然的关系，它对社会的发展，人类进步，社会和谐具有一定的促进和调节作用。民事审判运用的善良习俗应该包括两个基本特征：一是反复适用性。该风俗习惯在人们的社会生活中，自发地规范人们的行为，调整一定的社会关系，被反复运用。二是合法性。即该风俗习惯的内容不违反法律和国家的政策，不损害社会公共利益，不侵犯他人合法权益。

在审判实务中，也并非所有情况下都可以运用善良风俗。对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的才可以参照本地的善良风俗。这是善良风俗在民事审判中适用的基本前提。否则，就会与法治的精神、法制的统一相违背，动摇制定法的主体地位。

此外，善良风俗具有地方性的特点，其适用有地域范围限制。因为民风民俗的最基本特征，就在于其强烈的地方属性。所谓“百里不同风、十里不同俗”就是最真实的写照。所以善良风俗通常情况下只适用于本辖区当事人，对双方或一方是辖区外的当事人一般不适用。当然，有不少善良风俗全国都有，善良风俗的运用并不绝对仅限于本辖区的当事人。对于双方或一方是辖区以外的当事人，经过法官说明以后，如果当事人均同意运用某个善良风俗作为处理案件的依据，那么也可以适用。

三、民风民俗在民事审判中运用应当注意的问题

当我们将善良风俗运用于民事审判时，还应当特别注意以下几个问题：

第一，注重调解。

我们之所以将善良风俗引入民事审判，最看重的是运用其处理民间纠纷所取得的良好社会效果，即在保证案件处理合法的前提下更加合情合理。而调解又是案结事了的最佳方式，所以二者殊途同归，我们应当将其结合起来。事实上，也正是我们在民事审判中运用了善良风俗，才使得案件更容易调解，因为相对于陌生的法律而言，善良风俗显然更容易为当事人所接受。当然，在处理民事案件的过程中，是否同意运用善良风俗进行调解，应当尊重当事人的意愿，法官不能把自己的意志强加给当事人。

在运用善良风俗解决纠纷时注重调解的另一个好处是，可以避免判决说理的尴尬。究其原因，主要在于我国民事实体法没有赋予民俗习惯法律渊源的地位。立法明确允许司法适用民俗习惯的规定，仅有《物权法》第85条与《合同法》中极少部分内容，这无法满足法官在判决中辩法说理的需要。而调解则免去了大篇幅辨法说理的内容，所以从这个意义上讲，注重调解也是运用善良风俗解决纠纷的一个不得已的选择。

第二，尊重风俗习惯。

对民间普遍遵守的重大节日和与当事人自身、家庭、直系亲属等有关联的重大活动，在司法审判中，一般应予以尊重。这主要是指审判人员在民事审判的活动中，在诉讼程序的安排上、在民事执行工作等各个环节上都要充分注意尊重当地的重大节日，尽量不要在重大节日以及当事人有“红”、“白”喜事时送达开庭传票、张贴法律文书、采取强制措施等，以彰显以人为本、和谐司法的理念，把司法的原则性与灵活性结合起来，使司法活动更能得到人民群众的拥护和支持。 [page]

此外，在处理具体纠纷上，也应当注重当地风俗习惯。例如在很多农村地区赡养老人问题纠纷中，如果事先当事人约定由子女分别赡养并且已经开始实行，只要不违法背德，就应当尊重其约定，法院不能强制判决共同赡养；只有在约定的赡养义务人确实丧失独立赡养能力或者不适于赡养时，才依法变更赡养关系。

第三，及时上报总结。

在民事审判中，法官应注意收集当地的善良风俗，及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理，广泛征求意见，提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。由此形成一个基本的制度，即对民风民俗是否是善良风俗的报告、确认制度。通过制定这样的制度，使善良风俗的运用经过一定的程序，有制度做保障，避免部分法官滥用民风民俗现象的发生。

善良风俗的地域性决定了其难以上升到立法的高度，而司法的魅力恰恰就在于通过灵活解释，辨法析理，用有限法律解决无限问题，并不是把任何地方性问题都交付立法解决。相反，由本地法官来归纳汇总各种民俗信息，形成各种指导意见更为合适，从而变民事审判活动由法官机械的“找法”为“找法和造法的灵活结合”。周永长 高 光