被誉为“东方经验”的诉讼调解在中国的发展历程，最早的诉讼调解是党在延安时期的“马锡五审判方式”，马锡五的审判是采用座谈式，将党的政策、法令交给群众，然后以依靠群众进行解释说服工作，创造了审判工作与调解工作相结合。既坚决执行了政府的政策、法令，又照顾了群众的生活习惯，维护了群众的利益。被当时的广大群众誉为“马青天”。这种“以调解为主”的民事审判方式在新中国成立后一直沿用，到1982年《民事诉讼法（试行）》将诉讼调解在诉讼中的比重定格为“着重调解”，当时作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。1991年《民事诉讼法》又将之改为“调判并重”。直到上个世纪九十年代末，在审判方式改革中，由于对法治的恣意追求，把关注的焦点聚集于程序公正，调解以其反程序性而受到人们的冷落，同时，“由于民事案件数量大量增加，法院审判力量相对不足，一些法院过分强调‘一步到庭’、‘当庭宣判’，对调解重视不够，该调不调，能调不调，调解结案率下降，上诉、申诉率上升，信访压力增大。（注1）针对调解工作中存在的问题，最高人民法院制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》现阶段各地法院采取“能调则调”的原则，诉讼调解在不断地升温。

诉讼调解的现实意义

在中国，社会文化底蕴相当深厚。其幅员辽阔，各地的经济、文化发展很不平衡。正如蔡新代表说：古人强调“和为贵”，我们这个民族是不愿意找官司打；况且法治意识的理念大部分是从西方社会移植而来的，要想在中国生根发芽需要一个相当长的同化过程，不可能抛开中国来谈法治，就目前来说，我国仅仅是处于由传统社会向法治社会转型的时期，不符合法治要求的因素实在是太多，如司法的独立、法制的一元化统治、社会法律意识水平的普遍提高等，实现法治的道路还相当遥远。法院作为法治社会的基础，对其工作的评价，不仅仅是法治的一元化标准，还有社会价值标准、政治意识标准等。诉讼调解虽然以其反程序性而与法治一元化的社会治理形式不相适应，但对于法院来说，如果盲目抛弃，“一味追求于理想中法治的标准，就会失去工作的灵活性和现实性，破坏与其他社会单位融洽的生存环境，而就将陷入更加困窘的境地，人大、政府、群众都将一齐群起而攻之，司法裁判权将再难有施展的空间。这样的司法环境，使法院很难以从法律至上的观念出发作出刚正的裁判。事实上，在我国目前，一个在法律上做得比较好的判决并非就会产生好的影响。 而诉讼调解，在我国有很长的发展历史，并为我国大众所普遍接受。并不为社会所重视和理解。虽然在调解中程序法与实体法对诉讼的规范力度的软化与法治社会对法律的严格性要求不相适应，目前诉讼调解再一次受到重视正是人们在对法治经过了一个狂热的追求后重新进行冷静反思的结果。是法治社会的本质要求与人们对法治社会的认识过程，以及诉讼的本质规律和诉讼调解的优势共同作用的必然结果。”（注2） “首先，调解让诉讼更加‘人性化’。调解强调当事人的积极参与，通过当事人自愿协商而不是法官依法裁判来解决纠纷，整个诉讼过程当事人都非常清楚，容易理解和接受。其次，调解可以有效降低诉讼的对抗性。调解强调当事人之间的友好协商和妥协，促进当事人之间互谅互让和友好合作。大降低和弱化了当事人之间的对抗性，有利于社会的和谐与稳定。再次，调解更符合诉讼效益的要求。调解具有简便、高效、经济的特点，调解方式灵活，能减轻当事人的诉讼负担，也能节约司法资源。第四，也是更重要的，调解结案更符合“司法公正”的实质要求。只有当事人自己最清楚纠纷的真像和他的利益所在，所以他们自愿选择的处理结果应当说是最符合他们的利益需求的，也最接近当事人追求的实体公正。”（注3）最高人民法院院长肖杨在3月10日与代表座谈时说：“解决基层问题，提高诉讼调解是重要因素。我在报告中：能调则调，当判则判，判调结合。关键在最后一句话：案结事了。调解是我们审判工作的优良传统，自1931年瑞金成立高等法庭开始保留至今，被外国人誉为‘东方经验’。宋鱼水办案的经验，很重要的一条就是调解。”由此可见，诉讼调解在民商事审判中，具有十分重要的意义。 [page]

当前诉讼调解制度存在的问题

诉讼调解，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）中虽作了相应的规定，但有许多问题不能解决，笔者在具体司法实践中觉得有：

一、诉讼调解的法律限制。

我国《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，这一条规定，从某种程度来说，就是限制了诉讼调解。也就是说在事实未查清楚的情况下，即便当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。事实上，在当事人在法律法规范围内处分自己的实体权利是完全合法的，笔者认为在不违反《规定》第十二条：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。在审判实践中，有一些适用简易程序审理的民事案件，当事人之间的法律关系明确，其中有一部分案件事实清楚，其中有部分事实却不能十分明确，当事人愿意进行调解，这时也要求法院必领查明事实、分清是非则不尽合理。

二、诉讼调解的条件限制

法院调解的适用范围十分广泛，根据《规定》第二条 对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。但这种规定的实行确有许多不便，比如现在实行的最高人民法院出台《法官行为规范（试行）》及众多规定中，法官不能与当事人接触等，即使在与当事人背对背地做工作，也可能视为违反纪律的行为，这对于做讼诉调解无疑是一种障碍。

三、讼诉调解在实践中问题

虽然调解原则总体上贯彻是良好的，但由于法官担心错案责任的追究，或为了减少案件的上诉，以及社会不正之风的影响，加上一些具体的调解措施不恰当，导致调解后当事人又申诉，或者调解的案件难以执行。其中有些问题还是不容忽视的：一是强迫调解的问题。贯彻自愿和合法的原则，在事实清楚的基础上进行调解，这是调解的基本要求。但在实际执行过程中有些审判人员所采取各种方法，违背调解自愿的原则。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议。二是以判压调。由于目前的审判模式仍然是调审合一，即调解人本身就是该案的主审人。这就使法官在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果他不服从调解，判决将对其更加不利，使当事人违心接受调解方案。且不说在未作出判决时，不能对判决结果进行预料，这种说法本身也是不严肃和不负责任的。三是以调代证。有的法官在案件证据难以确定时，以调解代替质证、认证。如有的人身损害赔偿案件，由于被告侵权的证据不足，法官判决时没有把握，就千方百计引诱当事人进行调解。只要被告方在调解中同意给予部分的赔偿，法官就认为侵权事实成立。在调解不成时，就作出对被告方不利的判决。（注4）四是“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。五是马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解。期限（注5） [page]

对当前诉讼调解改革思考

一、建立我国法院诉讼调解组织

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，虽有相应的规定，“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”笔者认为，对于诉讼调解，应当设立一个相对稳定的组织，如有些法院设立的“速裁庭”、“调解庭”，对于调解组织成员采取相对固定和灵活机动相结合的做法。在固定人员中，不应只有法官，同时还应当有人民陪审员、有一定调解经验的人民调解员、社团组织成员等组成。根据不同案件再邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的人协助调解，保证调解人和当事人以及当事人之间真正的平等对话。这样有利于保证调解的合法性和效率性。

二、规范诉讼调解的方式

对于诉讼调解应采用的方式。笔者认为，只要在合法的前堤下，不宜对调解方式过于限制，否则容易使调解人员缩手缩脚，如实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。有人认为：实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不曾知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为，传统的“背靠背”调解方式以及借助地方群众组织调解结案的方式是行之有效的。只要不违背自愿和合法原则均应许可。还有现在通讯设备、现代化技术的不断发展，还可以用电话、传真、电子邮件、手机短信、网络传输等方式。这样不仅方便于当事人，同时还有利于提高办案效率。

三、尽量扩大调解范围，实现以当事人主义

我国的民事诉讼中，诉讼调解中的取消各种不合理的法律限制，在尽可能的情况下扩大调解的范围，如民诉法中的“在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，这一条规定，笔者认为应当修改，只要是属于当事人可处分的财产权或人身权利，当事人就可以进行处分，在讼诉调解中，事实清楚、分清是非就显得没有那么重要，而真正重要的是否当事人“完全自愿”、是否违反《规定》第十二条中规定的情形。对于民商事案件中，从诉权、实体权、申请执行、执行主张和放异都应当充分尊重当事人的意愿，实现以当事人主义为主的原则。

四、确立诉讼调解及和解制度

德美等国法官的办案数量大大高于我国，但却没有不堪重负的感觉，乃因其贯彻个人自治和国家不干预的司法原则，因而大多数案件未经法官裁决就因当事人诉讼和解而结案并得到实际履行。而我国长期奉行的法院在诉讼中的主导地位强调国家干预，使得大多数案件法官处于居中地位，虽便利了当事人，但压抑了当事人及其委托代理人积极性的发挥，因此，必须调动当事人的主观能动性。和解制度能够充分调动当事人的积极性及能动性，但该制度的效力迟迟未能在民诉法中得到确认，这与我国立法的观念有关。（注6）在我国，依法确立讼诉调解制度，在诉讼法中规定较为完整的符合中国国情的制度，是做好民商事诉讼调解的关健，对于维护我国的安定团结具有重要的意义。同时在确立诉讼调解制度还应当确立和解制度。以促进讼诉调解的完善。

注（1）黄松有就《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》答记者问）

注（2）诉讼调解的价值分析与实务问题研究，作者：裴秀峰 任玉峰 [page]

注（3）同注（1）

注（4）审判实践中适用诉讼调解 遇到的问题与对策，作者：伍家岗区人民法院民庭

注（5）当前我国法院民事诉讼调解制度面临的问题和对策，作者：蔡云 蒋必贵

注（6）我国现行诉讼调解制度存在的问题及其完善。作者： 周茹茵 马汉仪

作者：瑞金法院 周春淮