审判长、人民陪审员：

　　指派我担任了他们诉中南大学湘雅医院医疗损害赔偿纠纷一案一审代理人，现为维护委托人的合法权益，发表代理意见如下：

　　一、长沙市医学会的长沙医鉴[2009]063号医疗事故技术鉴定书不能作为本案的定案依据。

　　1、该鉴定的合法性存在问题。具体包括程序、依据、签名、分析、结论等方面。

　　该鉴定是接受法院委托启动，但在启动程序之后，由于我方对被告方未予封存的病历的真实性不予认可，并对此提出了确有理由的异议(那种认为对未予封存的病历的真实性要患者一方提出证据否定的说法是不能成立的，照如此理论任何时候病历都会是真实的，如果患者不能举证证实病历虚假的话。倘如此，那法律上还有必要要封存病历吗?)对此，医学会未予鉴定符合程序，但在法院要求继续进行鉴定，而患方未撤回对病历真实性异议的情况下，依据医疗事故鉴定的相关规定，是不能进行医疗事故鉴定的，故本律师认为，依据患者依法不认可的病历作出医疗事故鉴定，程序不合法;其次，本律师认为医学会作出的鉴定要合情合理合法，其依据必须真实、合法和完整，如其依据不能达到上述标准，那么就无法得出科学结论;该鉴定提到患者的死亡可能由于脑血管痉挛所致，作为鉴定用语，不明确、不规范，由于医疗纠纷实行的是举证责任倒置，死亡原因应由院方举证，在院方不能证实患者死亡原因的情况下，我们认为患者的死亡完全可能是由于呼吸道梗阻、脑穿致脑疝、血液输错、大量输液、由无资质者过长时间的腰穿或者无手术资质者手术等等原因所致，倘如此，院方就负有全部责任;另，对于术者问题，我们不知该鉴定是如何分析得出的?就是对于我们质询意见的回复，也只是轻描淡写地分析手术主刀医生是刘景平，而没有任何说明，此种说明有说服力?能服人吗?是不是本身就不是他做的手术，所以他也无法作为术者签名?对于腰穿，我们对其本身无异议(如果病情确实是蛛网膜下腔出血的话)，但在只告知患者一次，而行三次手术，其告知不存在问题吗?此手术由一个不具有基本医疗常识和医生执业资格的人实施，难道就不是院方的过错吗?根据我们在庭上所指出院方的诸多过错，我们认为患者的死亡就是由于院方原因造成，而鉴定结论对我们的诸多质询视而不见，大书"本病例不属于医疗事故"，是不是由于"老子给儿子鉴定"原因造成?答案不言自明。还有一点该鉴定的合法性存在问题就是：没有鉴定人签名。在我们对该鉴定提出质询意见书后，医学会的回复依然是没有鉴定人签名。本律师认为，依据民事诉讼法第72条的规定，鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章，由于鉴定书以及回复均没有鉴定人的签名，故我们认为是否是有资格的人作出鉴定存在问题，故在此情况下该鉴定结论依法不能采信。

　　2、该鉴定的关联性存在问题。退一万步而言，即使要采信该鉴定结论，由于该鉴定结论只是排除了本案不应适用医疗事故处理条例的标准来赔偿，而不能排除院方过错，再由于我们是按民法通则的赔偿标准来起诉要求院方承担人身损害赔偿责任，故此鉴定结论与我们的诉讼请求不具有关联性。

　　二、被告对原告亲人的诊治存在诸多的过错，这些过错直接导致了患者的死亡。对于被告方在对原告亲人的诊治过程中存在的诸多过错，具体体现在不负责任的大量输液、无手术资质者实施手术、腰穿的告知不足且由不具备基本医疗常识和医生执业资格的人实施，错误输血问题、对鼾声呼吸、舌后坠这一危险行为没有采取任何措施，缺乏基本的必要的监护设施问题、患者死亡原因问题、医嘱问题等等问题，这些由于本案的另一代理人黄戈已作出详细列举与说明，本代理人在此不再重复。我们认为，患者的死亡就是由院方的这些不负责任的行为的综合结果，对此院方负有完全过错，应承担全部的赔偿责任。

　　三、为查清本案事实，法院依法应接受原告申请，进行被告方是否存在过错的司法鉴定。既然本案的鉴定合法性与关联性均存在问题，依法不能采信，并且鉴定结论中没有提到院方在诊疗过程中是否存在过错。依据现行法律规定，院方如不能举证其不存在过错及过错与后果之间的因果关系，就应承担损害赔偿责任。本案到此，法院应能依法判决由院方承担责任，但我们认为，为了让法院更能了解事实，让法院的判决更有说服力，我们还是希望法院接受我们的司法鉴定申请，就本案的有关过错进行司法鉴定，我们认为，对本案进行司法鉴定有充分的法律与事实依据。首先，不构成医疗事故并不必然排除被告的损害赔偿责任，这点有众多的司法实践，本律师在此不再重复;其次，本案的医疗事故技术鉴定，在鉴定结论中并没有就被告的诊疗行为是否存在过错及过错程度等作出明确认定;其三，司法鉴定与医疗事故技术鉴定在评判标准和鉴定视角上的区别，决定了本案进行司法鉴定有助于明确被告的过错及其程度。司法鉴定的评判标准是过错，它主要研究损害事实是否存在、诊疗行为是否存在过错、诊疗过错与损害事实之间是否存在因果关系的问题，围绕损害、过错及过错与损害后果之间的因果关系进行分析、评判并提供鉴定结论。因此，司法鉴定的视角更集中于过错事实及法律上的因果关系，对那些虽未达到医疗事故的定性标准，但事实上已给患者造成损害的过错在鉴定文书上也会有所体现，而医疗事故鉴定中对有过错但不构成事故的，一般在鉴定结论中不予认定;其四、对本案进行司法鉴定符合法律规定。虽然长沙中院有规定，对医疗事故鉴定不服的只能是申请上级医学会再次鉴定，本律师认为，此规定违法，应不具有效力。最高人民法院在《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确指出：因医疗事故以外的原因引起其他医疗纠纷，适用民法通则的规定。因此本律师认为，医疗纠纷当事人以人身侵权损害赔偿为由向人民法院起诉的，人民法院可以民事诉讼法和人民法院对外委托司法鉴定管理规定委托进行司法鉴定。并且，就本案而言，由于该鉴定没有鉴定人签名，也不符合长沙中院对此只能申请再次进行医疗事故技术鉴定的规定。

　　综上，本律师认为，原告亲人在被告处治疗，由于被告的过错导致了其死亡，对此被告应承担完全的赔偿责任，长沙医学会的医疗事故技术鉴定不合法且与本案诉求无关联，依法不应采信。为便于法院查清事实，本案应依法接受原告申请，进行司法鉴定后依法裁判。

　　二0一0年元月十四日