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　　在我国司法实践中，历来都将法人侵权和雇主责任分别规定，更有甚者，司法解释把这两种侵权责任的规则都作了区别，前者适用替代责任，后者适用替代责任加连带责任。侵权责任法草案将这两种侵权责任合并，统一规定为用人单位的责任是有重要意义的。这样的规定总体上是好的，但也存在着一定的缺陷，应当改进。本文拟对此进行分析。

　　两种侵权责任的区分基础

　　民法通则在关于侵权责任的规定中，没有规定法人侵权和雇主责任。为了弥补立法的这一缺陷，最高人民法院最早的做法是扩大对民法通则第43条关于企业法人的责任规定的适用范围，对于企业法人的工作人员执行职务造成他人损害的，规定由企业法人承担侵权责任。对于私人雇工在执行雇佣活动中的责任承担问题，最高人民法院通过对民事诉讼法的司法解释，规定雇主是被告，确立了雇主的替代责任规则。直至2003年公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条分别规定了法人侵权和雇主责任这两种特殊侵权责任，前者适用替代责任，工作人员有过失的，法人或者其他组织可以追偿;后者适用替代责任，但雇工在造成他人损害中有故意的，雇主和雇工承担连带责任。

　　在各国侵权法中，这两种侵权责任都适用统一的规则，即替代责任，例如日本民法第715条规定：“为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被用人的选任及其事业执行的监督已尽到相当注意或者即便尽到相当注意，损害仍不免要发生时，不在此限。”“代使用人监督事业执行的人，亦负前项责任。”“前两项的规定，不妨碍使用人或监督人对被使用人行使求偿权。”在德国民法典第831条、俄罗斯民法典第1068条以及我国台湾地区民法第188条，均有相似规定。尽管规则有所差别，但均作为一条规定，并未分别规定为两种侵权责任。

　　我国司法实践之所以将法人侵权与雇主责任相区别，实际上来源于前苏联侵权法，基础理论在于法人主要是全民所有制企业、事业单位，其所有者是全体人民，其工作人员并非受雇人，而是企事业单位的主人或者所有者。而私人雇工是私人雇佣制，与企业、事业法人完全不同，因此而加以区别。司法解释沿袭这样区分公有和私有的思路，并且将其规则都予以区别，抹杀了法人侵权与雇主责任在对劳动者造成损害承担替代责任的共同本质，以偏概全，因而是不适当的。

　　用人单位侵权责任应当统一

　　在制定侵权责任法过程中，对于法人侵权与雇主责任是否一定要分立，多数人采取否定立场，主张侵权责任法规定用人单位对工作人员实行统一的用人者责任即替代责任，没有必要区分法人侵权和雇主责任，更没有必要依据“公”的和“私”的用人单位的不同，而将其分为两种不同的侵权责任，承担不同的责任。正是基于这样的思想，侵权责任法草案第33条规定：“用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

　　将法人侵权与雇主责任规定在一个条文中，作为一种侵权责任类型予以规定，是完全正确的选择。其优势在于：

　　第一，对受害人提供平等的权利保护。作为受害人，不论是被全民所有制的法人、其他组织的工作人员所侵害，还是被私人雇工所侵害，都是同样受到侵害，都应当得到平等的保护。如果侵权责任法确定的规则不同，就可能会造成同样的受害人受到不同的工作人员的损害，就会得到不同的赔偿，造成受害人的人格不平等。这是不公平的。

　　第二，对用人单位的工作人员实行同等待遇。不论是在公有制的法人、其他组织就业，还是受雇于私人企业、合伙组织以及个人，他们都是为这些用人单位提供劳动，换取劳动报酬。如果根据不同的用人单位性质而适用不同的侵权法规则，对工作人员承担责任的后果就会不同，势必造成劳动者的地位不平等，伤害私人雇工的合法权益。这也是不公平的。

　　第三，对用人单位应当提供同等的责任承担规则。无论是法人、其他组织还是私人，作为用人单位，在为劳动者提供保障上、在对受害人承担的责任上，都应当是一样的。确立不同的规则，无法实现法律公平和正义。

　　正因为如此，只有对用人单位替代责任确定同样的侵权责任规则，才能够统一适用法律，实现公平和正义原则。侵权责任法草案第33条规定统一的用人单位的侵权责任，是完全正确的。

　　替代责任的规定还应完善

　　本文认为，侵权责任法草案第33条也还存在一些缺点，主要是没有规定用人单位承担侵权责任的具体规则。诚然，第33条规定已经明确了用人单位承担侵权责任的责任形态是替代责任。这就是，工作人员在工作过程中造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。但是，还有以下问题没有明确规定，应当进一步改进。

　　首先，用人单位为工作人员承担替代责任的条件没有明确规定。并非工作人员的行为造成的所有损害都由用人单位承担替代责任，只有工作人员在执行职务的情形下造成他人损害的，用人单位才应当承担替代责任。第33条仅用“在工作过程中”造成他人损害的作为限定条件，显然不够明确。如果工作人员在工作过程中并非因执行职务行为而造成他人损害的，用人单位并不承担侵权责任。因此，在该条文中，应当在“工作过程”之后明确规定“执行职务中”造成他人损害的或者就直接规定为“在执行职务过程中”致人损害，用人单位才应当承担侵权责任。

　　其次，没有规定用人单位对工作人员的追偿权。确定用人单位替代责任的目的，并不是给工作人员提供福利而为其承担责任，而是为了保障受害人得到及时救济。同时，用人单位对工作人员享有追偿权，也是对工作人员进行管理监督的法律保障。因此，条文必须规定，工作人员在造成他人损害中有过错的，用人单位有权向有过错的工作人员进行追偿。这样，更能够教育工作人员勤勉、负责、恪尽职守。

　　最后，条文中使用“用人单位”与“工作人员”两个概念不够协调。如果使用用人单位的概念，相对应的就应当使用劳动者的概念。如果使用工作人员的概念，就应当使用法人、其他组织或者个人的概念。事实上，使用用人者与被使用人这两个概念或者用人单位与劳动者这两个概念，可能会更加严谨和周密。[page]