【 文章摘要 】 在工伤赔偿案件中，工伤保险责任与民事侵权责任如何协调是一个非常棘手的问题。现有法律规定不尽明确，实践中做法各异，不够统一。笔者从现有法律规定的分析入手，对当前处理这类纠纷主要适用的最高人民法院司法解释、国务院工伤保险行政法规等进行了梳理，并在此基础上提出了工伤赔偿案件的处理意见。

　　【 关键词 】 工伤保险 民事赔偿

　　引言

　　当前，工伤危害已成为影响劳动者健康、安全乃至整个社会和谐发展的一大隐患。其中，权利人受伤后的赔付问题也成为社会的焦点问题，而引起广泛地关注。工伤，泛指由于工业事故和职业病对权利人人身造成的损害 [i] 。此种损害，权利人既可享受工伤保险赔偿，又因为他人对权利人构成的民事侵权、而可能享受民事侵权赔偿。

　　具体而言，按照中国现行《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，为了保障因工作遭受事故伤害的权利人获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和康复、分散雇主的工伤风险，中国大陆境内的各类企业和个体工商户的雇工，均有依法享受工伤保险待遇的权利。因此，工伤事故赔偿受劳动法调整且有社会保险的性质。 [ii]另一方面，工伤事故实质是权利人生命权、身体权和健康权受到侵害。按照中国《民法通则》关于侵权民事责任的规定，工伤事故的雇主或责任人应承担民事侵权责任。所以，工伤事故赔偿又属于民事侵权法律关系。因而，当一个工伤事故同时符合民法和劳动法规定的要素时，因为民法和劳动法规定有不同的赔偿责任，所以权利人理论上可以基于两种不同的请求权基础主张权利。本文主要分析由这两种保护而给权利人带来的工伤保险待遇与人身损害赔偿两种请求权的处理。

　　工伤保险与民事赔偿适用关系的模式改进过程是一个由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的渐进过程。世界各国对于此问题大致有以下4个解决模式：1、工伤保险取代民事损害赔偿(取代救济模式);2、受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿,但权利人个人需交纳高额保险费(双重救济模式);3、受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿(选择模式);4、民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补(补充模式)。 [iii]

　　本文在对中国相关法律规定进行思考后，对权利人如何最有利得行使其请求权，立法和司法实践如何对权利人的赔偿请求权的主张给予恰当的救济等问题，进行探讨。

　　一、对最高院审理人身损害赔偿案件司法解释的理解和适用

　　最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条对工伤保险和人身损害赔偿的关系规定如下：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的权利人，因工伤事故遭受人身损害，权利人或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三方侵权造成权利人人身损害，赔偿权利人请求第三方承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。最高人民法院有关领导就此解释答记者问时也进一步明确指出：“用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和权利人双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤权利人应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果权利人遭受工伤，是由于第三方的侵权行为造成，第三方不能免除民事赔偿责任。例如权利人因工出差遭遇交通事故，工伤权利人虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三方仍应当承担民事赔偿责任”。[page]

　　由此引发的问题是：1、在第一种情况下，最高人民法院规定只能按工伤赔偿程序处理不能直接提起人身损害赔偿诉讼，但是理论上权利人有权根据不同实体法赋予的请求权选择是按工伤保险赔偿还是按人身损害赔偿求偿。2、最高人民法院认为权利人可向第三方请求赔偿，但没有明确是否可以同时行使两种请求权以及两种请求权的行使先后顺序和两种赔偿之间的关系。具体分析如下：

　　(一)按照工伤处理

　　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，如果发生损害后果，且侵权人是用人单位的，则按照工伤保险处理。这一条其实是排除了通过侵权责任获得赔偿的方式。这样规定的目的是为了通过统筹途径解决赔偿问题，从而减轻企业负担，但这一制度设立的前提是要求工伤保险完全能够保障权利人的权利。

　　笔者认为，该制度的适用存在两种情况：

　　其一,在用人单位作为侵权人的情况下，权利人所取得的工伤保险待遇低于侵权损害赔偿标准，而权利人在取得工伤保险待遇后又基于侵权损害赔偿的请求权向用人单位提出人身损害赔偿的应该如何处理?笔者认为，最高院对该司法解释所作的解释是将此类情况纳入前提的，结论为用人单位通过缴纳社会保险费的方式承担责任，即在用人单位缴纳社会保险费后，权利人在因用人单位侵权造成的工伤取工伤保险待遇后，无论其所取得的待遇是否低于侵权损害赔偿标准，权利人均已失去就该侵权行为向用人单位行使人身损害赔偿请求权的权利。此时，权利人基于工伤所取得的赔偿请求权即工伤待遇请求权和人身损害赔偿请求权是权利的竞合，司法解释并未赋与权利人选择权，而以工伤保险请求权作为此类情况下唯一的请求权，在当前工伤保险尚能初步保障权利人权利的情况下，该司法解释的规定具有一 定的合理性及司法实践中的可操作性。

　　其二，在用人单位作为侵权人的情况下，权利人因申请工伤认定的时效限制等原因而无法取得工伤保险待遇，权利人是否可基于侵权损害赔偿的请求权请求用人单位支付人身损害赔偿?笔者认为，最高院对该司法解释所作的解释未将此类情况纳入考虑范围。在权利人受到事故侵害的前提下，依照《工伤保险条例》的相关规定，权利人失去被认定为工伤的权利后，用人单位的侵权事实符合民法规定的人身损害赔偿的法律要素，且权利人提出人身损害赔偿之诉的，法院不应以前文所述的司法解释作为依据驳回权利人的起诉，而应将该案作为一般的人身损害赔偿民事案件进行审理和判决，从而保障权利人在生命健康权受到侵害时最起码的损害赔偿请求权。[page]

　　(二)对于第三人侵权所致工伤的人身损害赔偿请求权的处理

　　本文认为，该司法解释第二项规定的是第三人侵权导致工伤时，权利人请求第三方承担民事赔偿责任的情况，解释所规定的处理方式是人民法院应予支持。但是，通过对该条解释的思考，笔者认为，该解释并非规定权利人基于此规定可以取得双份赔偿。

　　首先，该解释所涉及的仅是权利人请求侵权第三人承担民事赔偿责任的情况。在此情况下，无论权利人是否取得工伤保险待遇，侵权第三人均应承担其所应承担的的民事赔偿责任。

　　其次，如权利人在提出该项请求之前已取得工伤保险待遇的，侵权第三人可否主张扣除权利人所取得的工伤保险待遇?对此项问题作出回答前，首先应考察工伤保险设立的目的。

　　工伤保险设立的最终目的是追求分配正义，是通过社会保险的方式在一定程度上起到将单个雇主的损失在多个雇主之间分散的作用，以保障因工作遭受事故伤的权利人获得医疗救治和经济补偿， [iv] 因此，工伤保险的性质是社会保险，维持的是社会稳定，不可能也不应该用于减轻侵权责任人的侵权责任。

　　既使比照商业保险，工伤保险的投保人是用人单位，用人单位无论是否因国家强制力原因而参加社会保险，其目的是分散其作为雇主的风险，与侵权的第三人无关。故第三人侵权致权利人工伤时，侵权第三人不得以权利人已取得工伤保险待遇为由，主张减轻其所应承担的侵权损害赔偿责任。

　　但是，在权利人取得民事赔偿后是否应返还工伤保险已支付的待遇呢，关于这一问题在《上海市工伤保险实施细则》中有明确规定，而国家现行法律法规对此尚无统一规定，故本文呼吁立法对该问题能作明确表述。

　　再次，如权利人在行使民事损害赔偿责任请求之后，再提出工伤保险待遇支付请求权的情况，应如何处理?笔者认为，上述司法解释所涉及的内容仅涉及第三人侵权所致工伤的权利人请求第三方承担民事赔偿责任的情况，对于权利人行使工伤保险待遇支付的请求并未涉及。因此，依据该解释，是无法得出 “ 权利人在行使民事损害赔偿责任请求之后，再提出工伤保险待遇支付请求权的情况，应如何处理?” 的答案，当然，更不可能得出该解释主张的是第三人侵权所致工伤的情况下权利人可以兼得工伤保险待遇和人身损害赔偿的结论。

　　二、对企业职工工伤保险试行办法的理解和适用

　　1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定的是先民事赔偿后工伤保险的处理方式,特殊情况下(由于交通肇事者逃逸或其他原因,受伤害权利人不能获得交通事故赔偿的)可以直接享受工伤保险待遇。在具体赔偿项目上,医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工费不予重复计算,死亡补偿费或者残疾生活补助费与工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金实行补差。一些地方立法也作出了与此大致相同的规定。[page]

　　2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》取消了原劳动部于《企业职工工伤保险试行办法》针对由交通事故引起的工伤的处理规定，为权利人在受到职业伤害后既可获得工伤保险救济，又能够通过民事侵权法获得民事损害赔偿救济提供了可能。目前对第三人侵权所致工伤的赔偿案件如何处理并不明确，如对该类赔偿请求权的处理直接适用兼得原则，则在对不重复享受权利的民事损害赔偿的基本原则突破之余，可能会鼓励不法分子铤而走险，以身试法，以搏得双倍赔付。

　　笔者认为，对第三方侵权所致工伤的权利人工伤保险和民事损害赔偿请求权，应坚持按《企业职工工伤保险试行办法》规定的原则，以补充模式为主以兼得模式为特殊情况下的特例的复式混合模式来处理，理由如下：

　　首先，兼得模式不符合民法上损益相抵的原则。损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者,应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。损益相抵构成的必要要件的关键是损害事实与所得利益间的 “ 损益必须同源 ” 的因果关系。此二者间的因果关系要求因该损害产生的 “ 可抵 ” 利益系不需依附于其他条件而伴随损害必然产生的利益。 [v]

　　中国侵权法以 “ 损害与利益无适当关系 ” 为由将 “ 诸如(1)……国家、单位予以补助;(2)因继承而得的利益;(3)退休金、抚恤金获得的利益 ” 等等项目排除在损益相抵规则的适用范围外。单单就工伤死亡保险金的获取而言,必定是由于伤害的出现才会导致死亡，加上工伤保险合同的成立和保险费的交纳等因素，这就与侵权行为导致的人身损害赔偿出于 “ 同源 ” 。

　　其次，确定工伤案件工伤保险待遇的主要依据是《工伤保险条例》,确定第三方民事侵权引起工伤案件人身损害赔偿的主要依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》。根据上述规定,工伤保险待遇与人身损害赔偿的具体项目与标准有些是完全相同的(如丧葬费),有些是基本相同但稍有区别(如医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、康复和继续治疗费、残疾辅助器具费)，应当予以折抵。

　　第三，工伤保险基金由用人单位缴纳和国家财政拨款两部分组成。工伤保险的钱并非都由保险基金支付，还有一部分是用人单位支付的，用人单位支付的包括四部分：事前缴纳的费用、发生工伤事故后，用人单位一次性伤残补助金、根据丧失劳动能力的情况支付的补助金，第二年的浮动费率等。因此，从企业行为来看，用人单位缴纳工伤保险费是由于其员工与机器设备所结合的有机体而产生的物质财富的转移。众所周知，仅仅靠人的双手和大脑是不能进行社会化大生产的，单个的人必须与机器以及企业文化相结合才可以进行社会劳动，不应将用人单位缴纳的工伤保险基金归为个人劳动所得。国家财政拨款是国家中央政府依据《宪法》第四十五条对权利人获得物质帮助权的体现。在工伤保险制度中,权利人依据宪法获得国家拨付保险费这一社会帮助权。[page]

　　依据利益来源理论,权利人 “ 不应获得意外受益 ” ;同时基于以上保险基金来源于用人单位和国家的分析,工伤保险待遇的实际支付人在其支付工伤保险待遇，且权利人取得了民事损害赔偿后，工伤保险待遇的实际支付人应该享有向权利人请求相应返还的求偿权。

　　综上所述，笔者认为，为了法律环境的稳定和公平，应依照《企业职工工伤保险试行办法》规定的原则，对第三方侵权所致工伤的权利人工伤保险和民事损害赔偿请求权，坚持以补充模式为主以兼得模式为特殊情况下的特例的复式混合模式来处理。

　　三、上海市工伤保险实施办法的理解和适用

　　2004年《上海市工伤保险实施办法》第44条(与其他赔偿关系)规定: “ ……因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还…… ”

　　(一)先获得民事赔偿后提起工伤保险待遇诉讼的处理

　　笔者认为，在第三方民事侵权引起工伤的权利人先获得民事侵权赔偿后提起工伤保险诉讼的情况下，应在工伤保险诉讼中抵扣权利人已取得的侵权赔偿，原因如下：

　　前文已述，第三方民事侵权引起工伤的权利人不可兼得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿两份赔偿。在第三方民事侵权引起工伤的权利人先获得民事侵权赔偿后提起工伤保险诉讼的情况下，法院应该在工伤保险诉讼的处理中将权利人已获得的侵权损害赔偿金额予以扣除，但是，目前并无明确规定。故当工伤保险待遇的实际支付人在诉讼中以权利人已获得民事损害赔偿而主张予以抵扣时，仅依照《上海市工伤保险实施办法》第44条，法院无法支持工伤保险待遇实际支付人的此项抗辩。如果基于44条而要求工伤保险待遇的实际支付人在工伤保险案外另行起诉返还该笔款项，显然有悖于经济、快捷的司法理念。应该说，该相关规定的缺失，是工伤保险立法的一个漏洞。

　　(二)支付工伤保险待遇后提起返还该笔款项的处理

　　一般情况下，工伤保险待遇支付的主体社会保险机构。现实中，社会保险机构怠于行使权利人取得民事赔偿后的返还请求权;同时，在权利人怠于行使民事赔偿请求权时，社会保险机构并不积极希望取得代位追偿权。故从第三人侵权所致工伤的权利人先提起工伤保险待遇诉讼获得支持后再提起民事侵权诉讼所得到的法院判决来看，一般是既支持了权利人对工伤保险待遇的请求权，也支持了权利人对第三方人身损害赔偿的请求权，但社会保险机构怠于行使其追偿权，并不意味者权利人因此可以兼得双份赔偿。[page]

　　另一种情况是，用人单位未按规定参加工伤保险，在发生工伤事故后，依照《工伤保险条例》第六十条规定：“ …… 由该用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位在向权利人进行工伤保险待遇支付后，存在两种情况：一是用人单位知道权利人已取得人身损害赔偿的，依照《上海市工伤保险条例》第44条要求权利人返还，但是《上海市工伤保险条例》第44条对具体如何返还、怎么计算并无规定，审判实践中此类案件的处理存在很大的难度;二是因权利人怠于向第三人主张侵权损害赔偿，工伤保险待遇的实际支付人向造成工伤的侵权人主张代位追偿。但是工伤保险待遇的实际支付人的该项请求权的行使没有任何法律依据，无法得到支持。

　　应该说，工伤保险待遇实际支付人在第三方民事侵权引起工伤的权利人取得民事侵权损害赔偿后再请求支付工伤保险待遇时，在工伤保险待遇支付中将权利人已获得的民事侵权损害赔偿予以折抵的制度的设立;及在权利人取得工伤保险待遇后怠于行使民事赔偿请求权时，对工伤保险待遇实际支付人代位追偿权的设立，是公平处理第三方侵权所致工伤的法律依据所在，工伤保险立法对此应补充完整。

　　四、对权利人救济模式的选择

　　笔者认为，对工伤赔偿案件权利人的救济模式，应当区分实施侵权行为侵权人,设立不同救济模式的制度。

　　(一)因用人单位造成的工伤事故应当采取选择模式

　　用人单位对本单位职工有保障人身安全的义务,当符合下列条件时就应当承担侵权赔偿责任:1、用人单位和职工存在劳动关系或事实劳动关系。2、职工在工作时间内、在用人单位发生了工伤。3、工伤并非第三者过失或故意造成或者受害者自己故意造成。

　　工伤保险是职工在劳动过程中发生生产安全事故以及职业病,暂时或永久地丧失劳动能力时,在医疗和生活上获得物质帮助的一种社会保险制度。 [vi]

　　对于因用人单位造成的工伤事故,民事侵权和工伤保险是相互排斥的,对权利人而言，其就工伤保险和民事侵权损害赔偿的请求权发生竞合,此时对权利人的两种请求权的处理应采用选择模式，更有利于保障权利人的合法权益,有利于尊重和保障人权。

　　(二)因用人单位以外的第三方侵权造成工伤事故损害的应以补充救济模式为主

　　用人单位以外的第三方侵权造成工伤事故损害的，权利人对第三人请求侵权损害赔偿,同时可以主张工伤保险待遇支付,两者并不存在法律冲突问题。

　　从民事诉讼法的角度来看,因为第三人的侵权造成工伤损害时,存在两个诉。受害职工因人身受到伤害而和侵权人存在着侵权法律关系，可以主张侵权之诉;用人单位应为职工交纳工伤保险费用，职工就和用人单位存在着工伤保险待遇支付关系。本文主张，对于此类情况，应设立以补充模式为主以兼得模式为特殊情况下的特例的复式混合模式的制度。[page]

　　笔者认为，应当以补充模式为对第三人侵权所致工伤的权利人的主要救济模式，原因有以下三点：一是现有的工伤保险待遇标准低，而人身损害赔偿标准一般情况下高于工伤保险。在这种相差比较大的情况下，与选择模式相比，补充救济模式对工伤权利人有利。二是从人权保障来看，从高度重视他人的生命、健康这一世界趋势来看，给予第三人侵权所致工伤的权利人以补充救济模式的救济，确保权利人在权利受到侵害时得到赔偿，也是有利于人权的实现。三是工伤保险待遇相比民事赔偿金取得的可能性较大，但是，现行法律的程序性规定导致权利人取得工伤保险待遇所经历的时间一般要长于民事损害赔偿金，故给予第三人侵权所致工伤的权利人以补充救济模式的救济，有利于保障权利人合法权益的实现。

　　本文所称补充模式与现行规定的第三方原因造成工伤事故的补充模式有所不同。首先，本文主张应当明确先民事赔偿后工伤保险的顺序，先由权利人向侵权第三方主张人身伤害损害赔偿,而后向社保机构或者用人单位请求工伤保险待遇，即明确工伤保险为民事赔偿的补充。民事赔偿优先应当作为一项基本原则。其次，在赔偿数额的抵扣上，应当实行具体分项对应,不能简单实行累计相加、总额对比。在具体抵扣项目上，应当实行就高不就低原则，如果工伤保险数额低于人身损害赔偿的，用人单位应当补足差额;如果工伤保险数额高于人身损害赔偿的,受伤害职工无需返还差额。当且仅当权利人通过行使民事赔偿请求权无法取得赔偿的情况下，可遵循双重赔偿原则，以有效地保障权利人的利益。

　　简而言之，对第三方侵权导致工伤的权利人的救济模式应采用以补充模式为主以兼得模式为辅的复式混合模式。