第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

　　【释义】本条是关于对违反法律及社会公共利益和对违反法律、行政法规获取或者利用遗传资源完成的发明创造不授予专利权的规定。

　　一、对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　依照本条第一款的规定，不授予专利权的发明创造包括：

　　1.违反法律的。这里讲的“法律”，是指由全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章等其他规范性文件。所谓违反法律的发明创造，是指该发明创造本身的目的与法律相违背。例如，专用于赌博的设备或工具；吸毒的器具；伪造国家货币的设备等都属于违反法律的发明创造，不能被授予专利权。如果发明创造本身的目的并没有违反法律，但由于被滥用而违反法律的，不属于违反法律的发明创造。例如，以国防为目的的各种武器、以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。此外，按照我国加入的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）和《与贸易有关的知识产权协议》（以下称“TRIPs”）的规定，如果仅因法律禁止专利产品的销售或使用，或者禁止依专利方法制造的产品的销售或使用，那么对这种产品的发明创造或者制造这种产品的方法不应拒绝授予专利权。

　　2.违反社会公德的发明创造。“社会公德”，是指公众普遍认为是正当的，并被接受的伦理道德观念。如果一项发明创造在客观上与社会公德相违背，不能被授予专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的方法等发明创造违反道德风俗，不能被授予专利权。

　　3.妨害公共利益的发明创造。“公共利益”，是指社会公众的共同利益。包括公共安全、环境保护、公共秩序等。妨害公共利益的发明创造，是指该发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使社会的正常秩序受到不利的影响。例如，一种可使盗窃者双目失明或者会给使用不慎者造成失明的防盗窃装置，不能被授予专利权；一种因其实施或使用会导致严重环境污染的发明创造，也不能授予专利。但是，如果一项发明创造仅由于被滥用而可能造成危害的，或在产生积极效果的同时存在某种缺点的，则不应认为是妨害公共利益的发明创造。

　　4.如果一项申请专利的发明创造的一部分属于违反国家法律、社会公德或妨害社会公共利益，而其他部分是合法的，按照国家专利局有关专利审查指南的要求，审查人员应当通知申请人进行修改，删除违反专利法规定的部分。如果申请人不同意删去违反的部分，就不能被授予专利权。

　　各国专利法和一些有关专利的国际公约都规定，对违反社会公共利益、公共道德的发明创造不授予专利权，否则势必与实行专利制度的目的相悖，不仅不利于社会发展，反而对社会造成危害。例如，TRIPs规定，为保护公共秩序或公共道德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需，各成员可排除某些发明于可获得专利之外。日本专利法规定，妨碍公共秩序、良好风俗或公共卫生的发明，不授予专利权。其他一些国家的专利法也都有类似的规定。我国专利法的规定，与国际上通行的规定基本上是一致的。

　　二、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

　　这一规定是这次修改专利法新增加的内容。主要是为规范依赖遗传资源进行发明创造的行为，维护国家利益而作出的规定。

　　遗传资源是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的、有实际或潜在价值的遗传材料。依据本法的规定，依赖遗传资源完成的发明创造，其遗传资源的获得和利用(如克隆遗传资源)应当符合中国有关法律、行政法规的规定。依赖遗传资源完成发明创造的，专利申请人在专利申请文件中应当说明遗传资源的直接来源和原始来源；无法说明原始来源的，应当陈述理由。经国家知识产权局审查，如果该遗传资源的获取或者利用违反法律、行政法规的，将不授予专利权。对已授予专利权，发现其赖以完成发明创造的遗传资源的获取或利用是违反法律、行政法规的，根据本法第四十五条的规定，任何单位或者个人可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

　　从严格意义上说，保护遗传资源并不属于专利法的内容，但由于依赖遗传资源完成的发明创造，一旦被授予专利权，便具有了独占性，使提供遗传资源的国家不仅不能分享专利权人因此获得的经济利益，相反，如果使用其专利，还要支付许可费。这对于遗传资源的提供国来说是不公平的。实践中，随着生物技术的发展，遗传资源在农业、医药、化工、环保等领域发挥着越来越重要的作用。由于缺乏有效的制度和措施，创新能力较强的发达国家往往随意获取和利用他国(主要是遗传资源丰富的发展中国家)的遗传资源，损害其利益。为此，1993年生效的《生物多样性公约》（CBD）规定了一系列遗传资源保护规则。比如CBD确立的国家主权原则、事前知情同意原则和惠益分享原则，即各国对其遗传资源拥有主权，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，并应就所得惠益与提供国公平分享。一些国家如印度、巴西、安第斯共同体等国家或地区也在本国或者本区域内制定专门保护遗传资源的法律，并相应修正专利法，明确专利申请人应当在申请文件中披露遗传资源的来源，否则将驳回专利申请，对已授权的专利宣告无效。

　　我国是一个遗传资源较为丰富的国家，随着我国经济的发展和开放程度的不断提高，遗传资源流失的情况时有发生。比如我国野生大豆遗传资源流失案、“北京鸭”遗传资源流失案等。为了维护我国因遗传资源所应获得的正当利益，通过专利法对遗传资源进行保护，在总则中规定以依赖违法获得或利用的遗传资源所完成的发明创造不授予专利权是必要的。