根据刑法第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂必须具备以下特征：

　　（一）已经着手实行犯罪

　　着手是实行行为的起点，着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。

　　我国刑法理论的通说认为，实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手；开始窃取公私财物时，就是盗窃罪的着手。

　　在刑法分则条文所规定的实行行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。例如，抢劫罪的实行行为包含两个环节：（1）使用暴力、胁迫或者其他强制手段；（2）取得财物。因此，当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等形式。所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。

　　但是，由于刑法分则规定了诸多具体犯罪，而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同。例如，同样是杀人，不同的行为人会采取不同的方式杀人；同样是盗窃，不同的行为人会选择不同的盗窃对象与场所。因此，在认定行为人是否着手实行犯罪时，要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行判断。例如，要考察行为人是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用所准备的犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否可以直接造成犯罪结果，如此等等。

　　（二）犯罪未得逞

　　我国刑法理论的通说认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件，或者说犯罪行为没有具备具体犯罪构成的全部要件。其理由在于：刑法分则条文所规定的犯罪构成是以既遂为模式的。例如，刑法规定的故意杀人罪的客观要件，是以杀人行为已经导致被害人死亡为模式的，而杀人未得逞要么表现为杀人行为本身没有实行终了，被害人因而没有死亡；要么表现为杀人行为虽然实行终了，但由于某种原因没有造成被害人死亡，因而不完全符合故意杀人罪的客观要件，即没有具备死亡这一要件，不完全符合以既遂为模式的犯罪构成。但刑法总则又修正了分则的规定，即在未得逞的情况下，也得以犯罪未遂论处，故上述行为成立故意杀人未遂。

　　需要注意的是，虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果。但这绝不意味着凡是发生了犯罪结果的都是已经得逞。因为犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不相同。同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。例如，伤害结果相对于故意伤害罪而言，是构成要件的结果，但相对于故意杀人罪而言，就不是构成要件的结果。因此，在造成了伤害结果的情况下，相对于故意伤害罪而言，已经既遂；相对于故意杀人罪而言，则只成立未遂。

　　（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

　　犯罪分子意志以外的原因，是指自始至终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望得逞的意志并没有改变与放弃，故未得逞是与其犯罪意志相冲突的。犯罪分子意志以外的原因包括三种情况：

　　1、抑止犯罪意志的原因----某种事实使得犯罪分子认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。例如，行为人正在他人住宅内实行抢劫，忽然听到警车声音，以为是警察来抓自己的，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽然是警车但并不是来抓行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因，成立抢劫未遂。

　　2、抑止犯罪行为的原因----某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪或者不可能造成犯罪结果。例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止。

　　3、抑止犯罪结果的原因----行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但意外情况阻止了结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人救活。

　　上述三个特征使得犯罪未遂分别与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止相区别。只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。

　　二、犯罪未遂的类型

　　犯罪未遂有不同的类型，不同的类型，也反映不同的社会危害性。

　　（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

　　以实行行为是否实行终了为标准区分：（1）实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现后送往医院抢救脱险。（2）未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制服。（3）“行为是否实行终了”中的行为，是指导致犯罪既遂所必需的行为，不包括既遂后行为人为了其他目的所实施的行为。例如，行为人打算致人死亡后并碎尸，行为是否实行终了，应以为人自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，而不以是否碎尸为标准。

　　实行终了的未遂与未实行终了的未遂，反映出程度不同的社会危害性。一般来说，前者距离危害结果的发生较近，而后者距离危害结果发生较远，因而前者对刑法所保护的社会关系的侵犯程度重于后者，这是在量刑时应予考虑的。

　　（二）能犯未遂与不能犯未遂

　　以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。

　　1、能犯未遂。通说认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人手持装有5发子弹的手枪开枪射击被害人，开第一枪时没有瞄准，在准备开第二枪时，被警察当场抓获。

　　2、不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。又可分两种情况：（1）对象不能犯未遂。例如，犯罪人本来想杀甲，但由于认识错误，将稻草人误认为是甲而开枪，因而不可能导致甲的死亡。（2）手段不能犯未遂。例如，犯罪人持没有子弹的手枪向被害人射击，因而不可能得逞，这是手段不能犯未遂。手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法的情况。例如，行为人意欲某甲死亡，以为盐水可以致人死亡，便将盐水给某甲喝。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。因此，通说认为，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。

　　三、未遂犯的刑事责任

　　根据刑法第23条第2款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（1）犯罪未遂应当负刑事责任。（2）由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。（3）在确定从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

　　【分析】

　　甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？

　　A、实行终了的犯罪未遂

　　B、预备阶段的犯罪中止

　　C、未实行终了的犯罪未遂

　　D、实行阶段的犯罪中止

　　【解析】

　　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案的情形不属于犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止存在两种情况：一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。但前者还包含两种情形，一种是预备阶段的中止，一种是实行阶段的中止，实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，很明显，甲对乙实施暴力，已开始实施分则所规定的抢劫罪构成要件的行为。

　　【分析】

　　王某怀疑其妻与其表兄刘某有不正当关系，遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋后，王发现其妻披头散发，正在哭泣，刘某站在旁边，王大怒，遂殴打其妻，并与刘发生争吵。王知道刘某有百万家财，决定抓住这个机会狠狠地敲诈他一笔，于是谎称到其父母家中解决问题，将刘某骗至其姘妇叶某的住所（当时叶不在家），并对刘某进行殴打、捆绑，反锁屋门将刘拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下，承认与王妻有不正当关系，提出用金钱补偿，并在王的胁迫下，先后三次给家人打电话，要家人将30万元放在某公园指定场所，刘的家人并未照办。不久，叶某返回住所，王某以实情相告，叶未加制止，并与王某一起致信刘妻，信称：刘某系卑鄙小人，现在我等控制之中，为示惩戒，速送30万元至某公园指定地点，钱到放人，不得报警；否则，后果自负。刘妻害怕，将钱放至指定地点，并通知王。王某叫叶某去公园取钱，叶某不敢去。于是，王某留下叶某看管刘某，自己去取赃款。在王外出取钱之时，刘某哀求叶某将自己放掉，并称王某心狠手辣，钱到手后，决不会放过叶某。叶某恐惧，将刘某放掉，并和刘某一起去派出所报警，带领公安人员去公园捉拿王某。人们赶到公园时，王某早已携款逃走。对此，叶某的行为属于下列何种情形？

　　A、犯罪预备

　　B、犯罪未遂

　　C、犯罪中止

　　D、犯罪既遂

　　【解析】

　　通过上面所学习的理论知识，可以认为叶某与王某构成共同犯罪，认定了此点，那就否定了其它。因为在犯罪既遂之后，不可能再成立犯罪中止。

　　【分析】

　　李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（未锁）。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的？

　　A、李某的行为属于贪污既遂

　　B、李某的行为属于贪污未遂

　　C、李某的行为属于盗窃既遂

　　D、李某的行为属于盗窃未遂

　　【解析】

　　本案中李某是将其他工作人员主管的而非自己主管的营业款盗走，他在实行盗窃行为时虽然利用了本人可以进入作案现场并熟悉周围情况的有利条件，但其盗窃行为没有利用自己的职务便利，因此不构成贪污罪，而构成盗窃罪，故排除A、B两项。本题的关键是区分盗窃罪的既遂和未遂。盗窃罪是侵犯财产罪的一种，其直接侵犯被害人对自己财物的控制。在我国的传统刑法理论中，判定盗窃既遂的标准是“失控说”，也就是说，只要罪犯的行为导致被害人对自己的财产失去控制，就构成盗窃罪的既遂。本案中，李某将陈某主管的营业款盗走，虽然暂时藏在“自己办公桌下面的垃圾袋中”，当天也没有带出单位自由支配使用，但是对于陈某来说，他对这2万元营业款已经“失控”，因此李某属于盗窃既遂。

　　【分析】

　　下列案例中哪一项成立犯罪未遂？

　　A、甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某反到觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场；

　　B、乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪；

　　C、丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放；

　　D、丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

　　【解析】

　　刑法第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此A选项成立犯罪未遂，甲后来得到的3000元钱不是因诈骗而来的，那是因为胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，给其3000元钱。B选项乙在还可以继续开枪的情况下，因害怕受刑罚处罚，没有继续开枪，实际成立犯罪中止。C选项成立犯罪既遂，因为绑架罪是行为犯，只要实施了绑架行为就构成既遂。D选项成立犯罪中止。“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。本案最大的难点就在于D项的判断上很容易认为是犯罪未遂。