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2008司法考试刑法试题解析2

法律快车官方整理 更新时间: 2019-11-05 07:47:44 人浏览
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导读:

四、备考对策(一)加强刑法学基本原理的学习和运用,其中包括,1.刑法的目的(保护法益和自由,其中包含公共权力干预公民自由的界限);2.罪刑法定原则的内容、实质与刑法的解释、适用;3、犯罪的本质,即社会危害性或侵害法益;4.犯罪客观方面的行为(含不作为)、危害结果及

  四、备考对策

  (一)加强刑法学基本原理的学习和运用,其中包括,1.刑法的目的(保护法益和自由,其中包含公共权力干预公民自由的界限);2.罪刑法定原则的内容、实质与刑法的解释、适用;3、犯罪的本质,即社会危害性或侵害法益;4.犯罪客观方面的行为(含不作为)、危害结果及其因果关系;5.犯罪主观面的,故意的内容(认识要素、意志要素)和本质(有违法意识);6.主、客观方面统一的学说,(认识错误的)法定符合说、具体符合说、违法性认识可能性必要说;7.其他排除犯罪性事由;8.共犯的成立、共犯人种类和责任(一部行为全部责任);9.单位犯罪成立的条件(单位名义+单位利益);10.分则重要法条(或罪名)中构成要素解析。

  给出一个刑法分则条文,要求对其关键概念(犯罪构成要素)进行解析、适用,将逐渐成为考试的重要方式。

  (二)适当了解司法实务和生活中的案例。卷四的两个刑法题,均来自实际的案例,在国企改制管理层购买国有资产时隐瞒国有资产并侵吞的,就定性为贪污,因在过户前案发,定贪污未遂。

  关于“裸聊”的两个案例,媒体有广泛的报道:案例一北京家庭主妇张某在家中用视频与多人进行网络裸聊,曾被涉嫌聚众淫乱罪提起公诉,日前被撤诉,彰显法治精神。案例二浙江衢州女子方某从事“裸聊”生意,收取费用计2.4万元。被法院以“传播淫秽物品牟利罪”判处有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。

  这两个案例在网上随处可见。如果事先了解这样的实例,知道处理结果,就能把握答题的正确方向。法律与社会生活密切关联,适当关心一下热点案例及其处理情况,有时会有意外的收获。

  (三)刑法原理与生活情理具有一致性。有的试题考查的刑法原理相当深入细致,考生感到非常陌生,但却意外地发现答对并不难。

  例如(08卷二单选4)甲以书面形式向法院咨询自己的某种经营行为是否违法,法院正式书面答复该行为合法。其实该经营行为是违反刑法的。甲是否成立犯罪?正解是“B.甲没有违法性认识的可能性,所以不成立犯罪”。这是一个“法律认识错误”是否排除犯罪故意的问题。“违法性认识”是故意的认识内容之一,因为犯罪故意应受谴责的核心是“明知不可为而为之”。

  通常,行为人有(犯罪)的事实性认识,即可推定具有违法性认识,比如认识到自己窃取他人财物,杀伤他人,自然知道自己的行为是犯法的(有违法性认识)。因为达到一定年龄的人受过道德教化和法制教育,当然知道窃取、杀伤是犯法的事情。不过,如果行为人没有认识行为犯法的可能性,则可推翻这种推定,意味着行为人缺乏违法性认识而不具备犯罪故意。

  考生对这样复杂的理论可能并不了解,但是按常情判断可简单找到正解,甲“以书面形式向法院咨询,法院正式书面答复该行为合法”,法院答复的权威性不容置疑,令甲确信自己的行为不犯法的情况下才实施该行为,显然不具有“犯法”的故意,不成立故意犯罪。

  还如(卷二单选3)甲想杀害身材高大的乙,打算先用安眠药使乙昏迷,然后勒乙的脖子,致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多,乙吞服安眠药后死亡。对此,下列哪一选项是正确的?正解是“C.甲已着手实行杀人行为,应认定为故意杀人既遂”这题涉及“构成要件事实的提前实现”,相当细致复杂。

  虽然甲预定的杀人计划是“先麻翻、再勒死”,但其麻翻被害人乙的预备行为提前实现了预期的构成要件结果(杀死),应当认定为故意杀人罪既遂。但是从情理上讲,甲杀害人的作案过程中出现了小小的意外(死亡结果提前发生),这种小小的意外不妨害成立故意杀人罪的既遂。因为行为人有杀害乙的意思并实施了相应的行为最终造成的死亡结果,且该死亡结果与其行为有因果关系,杀人既遂的结论最为合理。考生不一定懂“构成要件事实的提前实现”的理论,但根据常识、情理,可“自发”找到正解。

  可见,在遇到“疑难”问题时,遵循“法律不悖情理”往往能求得正解。其次是“平衡”,C故意杀人罪既遂,与“法定符合说”和“因果关系错误”不影响罪责的通说,在结论的合理性上保持一致。

  (四)基本的、常见的知识点永远是重要的。因此,仍然要通过“历年”考题而不仅仅是今年考题反映出的考点,备战来年的司考。在掌握基本常见考点、考察方式的基础上,适当注意今年考题的特点和风格。

  从主考方(出题方)的角度,使考题富于变化是体现出题水平、提高测试质量要求之一;对考生而言,根据历年试题反映的考试特点确定复习思路才是明智的。

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  • 你好,刑事诉讼法第六十五条明确规定,人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2、可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;3、依法应当逮捕,但因患有严重疾病,或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,不宜逮捕的;4、对已被依法拘留的犯罪嫌疑人,经过讯问、审查,认为需要逮捕但证据不足的;5、已被逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人,在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内不能结案,采取取保候审方法没有社会危害性的;6、对持有有效护照或者其它有效出境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的犯罪嫌疑人;7、提请批准逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的;8、移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议、复核。
  • a、国家机关查询:国家机关基于办案需要,向犯罪人员信息登记机关查询有关犯罪信息,有关机关应当予以配合。当然仍然应当履行相关手续。b、律师在犯罪记录查询上的权限辩护律师为依法履行辩护职责,要求查询本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录的,应当允许。c、普通公民的查询权限普通公民不得随意查询他人犯罪记录信息。确有必要查询他人犯罪信息的,应当根据信息管理机关要求提供相应的书式材料(主要是查询的用途),经审核通过后能进行相关犯罪记录查询。
  • 这里所要解决的一是知识产权包含哪些权利类型,受保护的智力成果范围如何划定;二是确定保护范围的依据。广义的知识产权从权利类型来说,包括著作权、专利权、商标权和其他知识产权;从保护对象上说则是作品、发明创造、商标等商业标识、未公开信息、植物新品种、集成电路等各类知识产品、信息产品。狭义的知识产权是指由著作权(含邻接权)、专利权、商标权三个部分组成的传统知识产权,涉及的对象为作品、发明创造、商标。划定广义知识产权范围的依据通常为国际公约,一个是《世界知识产权组织公约》,一个是WTO《知识产权协议》,当前尤其应当注意WTO《知识产权协议》,广义的知识产权与该协议保护的知识产权完全一致。最后,以WTO《知识产权协议》为据图示广义的知识产权范围:知识产权、版权、工业产权、创造性成果权、著作权、邻接权(相关权利)专利权、工业品外观设计权、、集成电路布图设计权、商业秘密权、识别性标记权、商标权、地理标记权。
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