司法考试法理学授课讲义:守法与违法〔现实主义法学派〕
导读:
第三节 守法与违法
  一、守法
(一)守法的含义
守法是指做法要求做的事,允许做的事,不做法禁止的事。而依法办事在很大程度上即为执法司法等等。
守法,指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。
(1)守法的涵义大多限于不违法,不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的、被动的守法。
(2)这里所说的守法,还包括积极、主动的守法,即根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利,实施法律。
(二)守法的主体
1、守法的主体,即要求谁守法,与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。
(1)在中国古代,君主是制定法律者,本身不受法律约束;法律主要由封建官僚机器中的所有官吏来遵守;广大民众当然也必须遵守法律。
(2)在中世纪欧洲,专制统治者在形式上也被要求遵守法律,是守法的主体。即所谓“国王在万人之上,却在上帝和法律之下”。
2、在我们人民共和国里,所有人都是守法主体,所有组织都有义务守法;各政党,包括共产党,都要遵守宪法和法律,都要在宪法和法律的范围内活动。
3、在我国,守法的内容,即所要遵守的法律,是广义的法律,不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律,而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。
(三)守法与法律关系主体的权利、义务
(1)法律通过规定法律主体的权利、义务,来调整其行为和相互问的社会关系,是一种社会行为规范,遵守法律实际上就是遵守法律所规定的行为规范。
(2)法律行为规范的实现形式是法律关系,人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务,由此发生特定的法律上的联系,即形成法律关系,法律因此而得到践行。
(3)守法总是与特定的权利、义务联系在一起,国家机关、社会组织和个人要做到遵守法律,就应在具体的法律关系中行使应有的权利,履行应尽的义务。
(4)行使权利、履行义务是守法的具体体现,守法是法律对法律关系主体的必然要求,二者具有有机的、不可分割的联系。
(四)守法的目标与要求
1、守法的目标就是所有的守法主体,包括国家机关、社会组织和公民,应在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范,行使法律所赋予的权利,履行法律所规定的义务。
2、具体的要求为:
(1)具有良好的法律意识。(要使全社会形成良好的守法环境,守法习气、守法风范,应该在社会上逐渐形成良好的法律意识) 这是守法的前提要求。
(2)按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务。 这是守法的实质要求。
(3)发生违反法律的行为或后果时,主动承担法律责任。 这是守法的保障性要求。
(五)守法的意义
1.只有普遍的守法,反映在法当中的人民的意志和利益才能真正得以实现。
2.只有普遍的守法,依法治国的目标才能在中国变为现实。
二、违法
(一)违法的含义和种类
违法是指做了法律禁止做的事,没有做法律要求做的事。
(1)广义的违法 指所有违反法律的行为,包括犯罪行为和狭义的违法行为。
(2)狭义的违法 也可称为一般侵权行为,包括民事侵权行为和行政侵权行为,指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
(二)违法的构成要件
一般由以下五个要素构成:
1、以违反法律为前提――行为违反法律,是对法律的蔑视和否定,是对现行法律秩序的破坏。
2、必须是某种违反法律规定的行为
(1)包括积极的作为或消极的不作为。
○1违法的作为是指作出了法律所禁止的行为;
○2违法的不作为是指没有作法律所要求的行为。
(2)不论是作为的违法还是不作为的违法,都具有客观性,都不同于人们单纯的思想活动。
○1人的思想如果不通过行为表现出来就不会产生危害社会的影响;
○2人的思想是主观的、难以认定的,以思想作为违法行为而惩罚,必然导致罪刑擅断,非法司法。
(3)因此,在立法和执法、司法工作中,必须严格区分思想问题和违法犯罪行为的界限,确认违法必须以人的行为作为客观依据。
3、必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为
(1)行为的违法性与行为的社会危害性具有密切联系,后者是前者的基础。
(2)人们制定并实施法律,是为了通过建立一定的法律秩序,进行社会控制、保障并促进社会发展,维护人们的利益。如果一个行为并不侵犯法律所保护的社会关系,没有侵犯社会、国家、集体或个人的合法利益,就不构成违法。
4、一般必须有行为人的故意或过失 但是,故意和过失在不同的法律领域中具有不同的意义:
○1在刑事法律领域,行为人故意或过失的心理状态是判定其主观恶性的重要依据,也是区别罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的重要依据。
○2在民事法律领域,故意和过失被统称为过错,是构成一般侵权行为的要素。
○3在行政法律领域,实行“过错推定”的方法。“一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观有过错,不必再深究其主观因素了,法律另有规定的除外”。
5、违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力(是否有责任能力不能改变违法的性质)
(三)违法行为与其他一些行为的区别:
1、违法行为与违反道德的行为及其他虽不合法但也并不违法的行为的区别
(1)许多违法行为,特别是犯罪行为,同时是违反道德的行为。但是:
○1并非所有违法行为都是违反道德的行为,因为有些违法行为并不涉及道德评价的问题。
○2同样,有些违反道德的行为并不构成违法行为。
(2)同样还有一些行为,虽不合法但也并不违法,处于法律调整之外,也不能与违法行为相混同。
2、违法行为与法律上无效行为的区别
违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。但不能认为法律上无效的行为都是违法行为。有些法律上无效的行为虽然没有法的效力,但也并不构成违法,比如无民事行为能力人实施的民事行为。
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