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司法考试法理学法的渊源复习精华

法律快车官方整理 更新时间: 2019-10-26 08:15:23 人浏览
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导读:

一、法的渊源的概念?(一)法的渊源的含义所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源{重点掌握}(1)正式的法的渊源是指

  一、法的渊源的概念?

  (一)法的渊源的含义

  所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。

  (二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源{重点掌握}

  (1)正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,主要为制定法、成文法。

  (2)非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。

  二、当代中国法的正式渊源

  1.宪法 2.法律 3.行政法规与行政规章 4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 5.特别行政区的法律 6.国际条约、国际惯例

  三、当代中国的法的非正式渊源?

  (一)非正式渊源适用的条件

  第一,正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;

  第二,适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;

  第三,一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

  (二)类型

  1.习惯

  能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯,特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯。

  2.判例

  判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系,判例的重要性已被大家所承认。在中国,判例的重要性也被人们普遍承认。我国最高人民法院的裁判文书,对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考。

  3.政策

  在我国,中国共产党的政策属于法的非正式渊源。

  【题例】

  张某过马路闯红灯,司机李某开车躲闪不及将张某撞伤,法院查明李某没有违章,依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案,下列哪一选项是错误的?(2008/一/5)

  A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源

  B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源

  C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金,法院以民事调解书加以确认,则李某不能反悔

  D.李某所承担的是一种竞合的责任

  四、正式的法律渊源的效力原则?

  法的正式渊源的效力等级(法的效力等级)

一般原则

1、上位法的效力高于下位法。2、在同一位阶的法律之间,特别法优于一般法。3、新法优于旧法。

不同位阶之间

1、宪法至上原则。2、法律高于法规原则。3、法规高于规章原则。4、行政法规高于地方性法规原则。

同一位阶之间

1、全国性法律优先。2、特别法优先。3、后法优先。4、实体法优先。5、国际法优先。6、省政府规章优先于市政府规章。7、法律对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由全国人大常委会裁决。8、行政法规对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由国务院裁决。

位阶交叉时

1、自治条例、单行条例对其上位法依法变通时,优先适用前者。2、经济特区法规依授权对其上位法做出变通时,优先适用前者。3、地方性法规、规章不一致时:
(1)由同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
(2)地方性法规和部门政府规章对同一事项的规定不一致不能决定如何适用时,由国务院提出意见,国务院如果认为应当适用地方性法规的则是用地方性法规,国务院如果认为应当适用部门规章的,则交由全国人大常委会裁决。
(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致时,由国务院裁决。
(4)根据授权制订的法规与法律不一致,不知如何适用时,由全国人大常委会裁决。

  【题例】

  根据我国《立法法》的规定,关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用,下列哪些选项是错误的?(2008/一/56)

  A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的,适用地方性法规

  B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分,发生冲突时由国务院决定如何适用

  C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时,按照新法优于旧法的原则处理,直接选择后颁布的部门规章加以适用

  D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决

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  • 著作权人,即著作权权利义务的承受者,又称著作权主体。著作权人包括:(一)作者,完成作品的人。(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。即未参加作品创作而承受著作权的公民、法人和其他组织。著作权分为人身权和财产权。具体包括:(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利。还包括决定以何种形式发表和在何时何地发表的权利。(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。作者有权署名,也有权不署名;有权署真名,也有权署假名(笔名)。作者也有权禁止他人在自己的作品上署名。(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利。修改与否,怎么修改以及是否授权他人修改,都应根据作者的意愿,不应强制。修改作品与改编作品不同。这里讲的修改,是对作品内容作局部的变更以及文字、用语的修正。改编是指在不改变作品基本内容的情况下,将作品由一种类型改变成另一种类型(如将小说改编成电影剧本),或者不改变原作品类型而改变其体裁(如将科学专著改写成科普读物)。(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。作者有权保护其作品不被他人丑化,不被他人作违背其思想的删除、增添或者其他损害性的变动。这项权利的意义在于保护作者的名誉、声望以及维护作品的完整性。保护作品完整权与修改权是互相联系的,侵犯修改权往往也侵犯了作者的保护作品完整权。(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;(六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;(七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
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