司法考试法理学名师讲义---11
导读：
司法考试法理学名师讲义
司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论
(一)法与社会的一般关系
1.社会是以共同的物质生活条件为基础而相互联系的人类生活共同体，是人们相互作用的结果。社会中包含政治、经济、文化等社会领域以及法律、道德、宗教等社会规范。在这个复合体中，任何一个社会因素的变化，都会直接或间接影响到社会整体的均衡和稳定。
2.法律是社会的产物，是社会制度之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。任何社会的法律都是为了维护并巩固社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。
3.社会生活的各个方面相互之间乃是有着密切联系的统一体，法律作为社会中的一种制度形态、一种规范体系，是与其他社会现象不可分割的。
(二)法的社会基础
1.社会性质决定着法律的性质，社会物质生活条件决定着法的本质。不同的社会有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会也存在着不同的法律。
2.社会是法的基础。
“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”
3.制定认可法律的国家也以社会为基础，国家权力以社会力量为基础;同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。
(三)法对社会的调整
1.法对社会的调整以调和社会各种冲突的利益。进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史的发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：法律、道德和宗教。自16世纪以来，法律已经成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之配合，并在法律确定的范围内行使，
2.法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。
3.要使法律有效地控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统进行配合。
(四)法与和谐社会
1.和谐社会的含义和特征
(1)和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征。
(2)社会主义和谐社会的基本特征包括：
①和谐社会是民主法治社会;
②和谐社会是公平正义的社会;
③和谐社会是充满活力的社会;
④和谐社会是诚信友爱的社会;
⑤和谐社会是安定有序的社会;
⑥和谐社会是人与自然和谐相处的社会。
2.法对和谐社会的作用
(1)民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。
(2)构建和谐社会：
首先必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。
其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。
再次，必须创新法律对社会的调整机制。尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制;加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式;完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。
司法考试法理学名师讲义——法与人权
(一)人权的概念
1.人权的主体：人的个体和群体，集体人权包括国内集体人权和国际人权。个人人权是集体人权的基础，集体人权是个人人权的保障。
2.人权的客体：是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。
3.人权的内容要素是自由，人权的形式要素是平等。
4.人权在本源上具有历史性。人权存在发展的内因是人的自然属性;外因是社会的经济、文化状况，其具体内容和范围随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终由一定的物质生活条件所决定的。
(二)人权的层次
第一个层次：应有权利，即基于人的本性和本质所应享有的权利;人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。
第二个层次：法律权利，应有权利只有在经法律确认为法律权利后，才有实现的可能。
第三个层次：实有权利，人权还是一种实实在在的现实权利。
(三)法与人权的一般关系
人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。
1.人权可以作为判断法律善恶的标准
人权是法的源泉，不体现人权要求的法律就不是好法。人权对法的作用体现在：
(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求;
(2)可以诊断现实社会生话中法律侵权的症结，从而提出相应的法救济标准和途径;
(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。[page]
2.法是人权的体现和保障
(1) 法律对人权的保障有以下优势：
①它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护手段的随机性和相互冲突;
②人权的法律保护以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。
(2) 人权往往通过法律权利的形式具体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律权利无疑是人权首要的和基本的内容，大部分人权都反映在法律权利上。人权与法律权利的具体关系表现为：
①人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利;
②法律权利是人权的体现和保障，人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义，基本人权必须法律化。但是哪些人权可以转化为法律权利，取决于以下因素：①一个国家的经济和文化状况;②某个国家的民族传统和基本国情。
(四)人权的法律保护实践
首先，人权的法律保护实践主要表现为国内法的保护，在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护方式有：立法和宣言保护、司法保护和个人保护。
其次，自“二战”以后，人权问题已经大规模进入了国际法领域，形成了以《世界人权宣言》为基础的国际人权法体系，这个体系大致包括四类：人权宪章类;防止和发对种族歧视类;特殊主体人权保护类;战时国际人道主义保护类。
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