司法考试法理学名师讲义

　　司法考试法理学名师讲义——法的起源

　　(一)法的起源学说

　　1.非马克思主义的学说

　　(1)神创说。即法是由神创造的，如自然法、神法，人定法源于自然法，或是从神法派生出来的。

　　①在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。

　　②中世纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法;人法服从神法，是从神法派生出来的。

　　③中国古代也有类似的认识，如认为法源于天。

　　(2)暴力说。即法是暴力斗争的产物。如中国法家代表韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

　　(3)契约说。该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态，无国家无法律，但存在一些危及人类发展的因素，人们为了安全，为了进一步的发展，相互缔结契约，放弃部分自然权利，从而进入了政治社会，该契约就是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。

　　(4)发展说。该说认为，法是人类物质、精神或历史传统演化发展的结果。

　　①黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。

　　②民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。

　　(5)合理管理说。许多法社会学者持此观点，认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。

　　2.马克思主义关于法的起源的学说

　　(1)法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的，法的产生经历了一个长期发展的过程。

　　(2)在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。

　　(3)在原始社会后期，随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。

　　(三)法产生的根源

　　1.马克思主义认为，法产生的根源有以下三个：

　　(1)经济根源：私有制的产生和商品经济的发展。

　　(2)阶级根源：阶级的产生。

　　(3)社会根源：社会的发展。社会的不断发展和进步，导致原始社会既有的社会规范无法适应社会冲突，为了维护新的社会秩序，国家产生了，法也产生了。

　　2.法产生的标志

　　(1)国家的产生。国家是一种特殊的公共权力系统，凌驾于全社会之上，制定或认可法律，并以其强制力来保障法律的实施;同时，国家权力的存在和行使，也有赖于法的确认，所以，国家的产生也标志着法的产生。

　　(2)权利义务观念的形成。原始社会后期，社会中出现了权利义务观念，出现了“我的”、“你的”的区分，且权利义务发生了分离，有人只享有权利，有人只承担义务，这意味着早期人类的法产生了。

　　(3)诉讼和司法的出现。原始社会后期，专门的司法机构和司法活动出现了，代替了私力救济，这也是法产生的标志之一。

　　(四)法产生的一般规律

　　马克思主义认为，法产生的一般规律有以下几个：

　　1.法从原始社会的道德、宗教规范和习惯中孕育出来，经历了同这些规范浑然一体到相分化并相分离的发展过程。

　　2.法的产生经历了一个从个别调整到一般规范性调整，再到法的调整的发展过程。

　　3.法的产生经历了一个由习惯到习惯法，再到制定法的发展过程。

　　(五)法与原始社会规范的关系

　　(1)共同点：

　　①两者都属于社会规范。

　　②都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力。

　　③都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定。

　　④都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。

　　(2)区别：

　　原始社会规范法律

　　产生的方式在人们共同的生产和生活中自发形成由国家制定和认可

　　反映的利益和意志原始社会全体成员的利益和意志统治阶级的利益和意志

　　保证实施的力量由社会舆论、传统力量、氏族部落领袖的威信保证实施。由国家强制力保证

　　适用的范围同血缘的氏族部落成员法律适用于国家主权所及地域内的所有居民